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《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第8-11条集中对劳动合同领域的竞业限制进行了规制。在此我们将从法、理、情三重视角对《征求意见稿》中有关竞业限制的规定进行思考，找出制度设计中存在的缺陷及其症结根源，为竞业限制的法律规制理清思路。
一、从合法的视角审视《征求意见稿》中竞业限制的规定
通过观察我们可以发现，《征求意见稿》第8-11条之规定均是现有法律、行政法规所不曾涉及的，即《征求意见稿》对竞业限制的规制是一种立法尝试，而非对现有法律的解释。在此最高人民法院似乎在角色上出现了错位，承担了其本无权进行的工作。就《征求意见稿》第8-11条的内容而言，这些创新规定不仅没有法律依据，有些规定还与《劳动合同法》直接抵触，有些规定甚至是《劳动合同法》的立法过程中曾经被立法者否定的内容。
1.“经济补偿条款”并非竞业限制的生效要件
《征求意见稿》第8条第1款规定：“用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。”可见，《征求意见稿》的规定将用人单位与劳动者约定“经济补偿条款”作为竞业限制的生效要件。我们认为，这样的理解混淆了“经济补偿”与“经济补偿条款”的界限。
《劳动合同法》规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，“并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”立法在这里用了“可以”而非“应当”，并未将“经济补偿条款”作为生效要件。
《劳动合同法》强调了经济补偿的按月支付，已经将支付经济补偿作为劳动者承担竞业限制的对价。当事人合同中没有约定经济补偿金的，只要他们签订了竞业限制协议，就应当理解为双方愿意按照法律或法规的标准执行，即劳动者遵守竞业限制的义务，而用人单位则向该劳动者支付经济补偿。法定内容本身不需要通过约定来取得效力。如同劳动合同在谈到工资时，自然是以高于或等于最低工资为前提，无需特别强调。
总之，“经济补偿”是法定的、强制性的，而“经济补偿条款”是约定的、非强制性的。所以，用人单位与劳动者虽未约定“经济补偿条款”，用人单位仍应依法支付经济补偿;与此相对应，未约定“经济补偿条款”并不必然影响双方竞业限制的效力，劳动者需遵守竞业限制义务与用人单位支付的经济补偿形成对价，不能直接以未约定“经济补偿条款”主张摆脱竞业限制的约束，而应该以用人单位违约为由另行主张自己的权利救济。
2.确定经济补偿为原工资待遇于法有悖
依据《劳动合同法》的规定，“经济补偿条款”并非竞业限制的法定生效要件，未约定“经济补偿条款”双方当事人并不应承担法律责任。从司法救济的角度看，应当是去明确一个法定的经济补偿标准。《征求意见稿》第8条第2款将劳动者的原工资待遇作为经济补偿的法定标准，这一规定实际上将法定义务转化为法律责任。
《征求意见稿》第8条第2款规定：“劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。”
“解除或者终止前十二个月的平均工资”在一般情况下，已经是劳动者在职期间的原工资待遇，在某些情况下甚至可能比原工资还高。
世界各国的制度设计中很少有竞业限制经济补偿超过原工资50%的规定，《征求意见稿》等于在此基础上翻了一番，劳动者只拿钱，不干活，这种制度设计只有在加重责任的前提下才说得通。法律责任是义务不履行而采取的一种措施，在具有较大的社会危害性的情况下，才可以越过补偿性的界限而采惩罚性措施。《征求意见稿》第8条第2款规定的前提是将“未履行与劳动者约定经济补偿条款”作为“法定义务”并认为未遵守这一法定义务有较大的社会危害性。这一前提于法有悖。
最高院将原工资待遇作为用人单位承担法律责任的标准，源于《劳动合同法》立法过程中曾被立法者否定的一项内容的。《劳动合同法草案》(一审稿)曾规定，竞业限制经济补偿的数额“不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入”。而这一规定遭到了当时人大代表近乎一致的反对。[1]正如人大常委厉无畏委员指出的那样,
虽然大多数劳动者在就业中处于弱势地位，但也有一些人处于强势地位。当时《劳动合同法》草案为保护劳动者，规定劳动合同有竞业限制条款的，两年限制期内用人单位要给劳动者经济补偿，补偿标准不低于该用人单位的年工资。据说法国的补偿标准是最高的，但也仅为年工资的50%，没有高到100%。竞业限制是对劳动能力进行限制，而不会导致劳动能力丧失，按年工资的100%加以补偿没有依据，企业也难以承受。因此，建议就这一补偿标准作进一步研究。[2]《劳动合同法》的公布实施稿最终删去了有关竞业限制经济补偿数额的这一规定。我们认为这是《劳动合同法》在立法过程中回归理性的重要一步。
时至今日，在《劳动合同法》实施后的第五个年头，最高人民法院却欲以司法解释的形式将当年立法者否定抛弃的东西重新纳入到竞业限制领域。按当年的规定，竞业限制最长为两年，用人单位如果用足这一规定，经济补偿为50%。从这一视角看，现行的规定甚至比当时的规定还要离谱，最高院的司法解释与国家最高权力机关的立法目标及价值追求发生了直接的冲突。
3.劳动合同的解除形式不应影响竞业限制的效力
《征求意见稿》第9条规定：“劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。”
其实，这一规定是参考了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(下文简称《实施条例》)第26条有关服务期的规定。《实施条例》第26条规定，若劳动者依照《劳动合同法》第38条规定解除劳动合同，即劳动合同的解除源于用人单位的过错，服务期协议归于无效;若用人单位以劳动者存在过错依法解除劳动合同，服务期协议仍有效，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。
最高人民法院此举把原本是服务期的调整规则直接移植到竞业限制上，既于法无据，也欠缺妥当性。服务期与竞业限制是性质完全不同的两套制度规则。服务期涉及劳动者与用人单位的继续合作，且服务期本身会成为劳动关系存续依据。因此，劳动合同解除形式的不同而对服务期的效力产生不同的影响，当着用人单位出现根本违约的情况，双方便难以继续履行劳动关系。在竞业限制中，劳动者承担的是不作为义务。制度设计初衷是为了保护用人单位的商业秘密，劳动者掌握商业秘密，并不因劳动者解除合同的形式而改变。竞业限制所涉及的是劳动者与用人单位劳动关系结束后的权利义务关系，劳动者与用人单位不再有继续合作的基础，劳动者承担的只是不去竞争对手的义务。因此，竞业限制的效力不应受到劳动合同解除形式的影响。
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HR法律网团队律师：这个可以由用人单位的合同中或管理制度中约定就行了，不能用竞业限制的法定约束力来对待。HR法律网（www.law-h.com）十分乐意为您解答相关问题！若您的企事业单
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