济南鑫涌物业管理有限公司与张正汶劳动合同纠纷上诉案

济南鑫涌物业管理有限公司与张正汶劳动合同纠纷上诉案

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2014)济民一终字第650号

　　上诉人（原审原告）济南鑫涌物业管理有限公司。

　　法定代表人刘晓峰，经理。

　　委托代理人张晶晶，山东吕梁律师事务所律师。

　　委托代理人杨雪，山东吕梁律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）张正汶。

　　委托代理人王通刚，山东秉诺律师事务所律师。

　　委托代理人孙莎，山东秉诺律师事务所律师。

　　上诉人济南鑫涌物业管理有限公司（以下简称鑫涌公司）因与被上诉人张正汶劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人鑫涌公司的委托代理人张晶晶，被上诉人张正汶及其委托代理人王通刚、孙莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院认定：鑫涌公司与张正汶认可在2012年5月1日至2013年11月25日期间存在劳动关系，系某大学宿舍门值，工作24小时，休息24小时，双方未签订书面劳动合同，未给张正汶缴纳社会养老保险，且未按最低标准支付工资。2013年11月25日，鑫涌公司电话通知张正汶不要再到单位上班，张正汶遂没有再上班。张正汶的工资，2012年5月至2013年8月为1030元／月，2013年9月以后为1080元／月。张正汶自认鑫涌公司只欠其2013年11月份25天的工资。2013年11月27日，张正汶以鑫涌公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付2013年10月至11月的工资2760元、2012年5月至2013年11月的工资差4550元、未签订劳动合同的双倍工资15180元、经济补偿金2070元、加班费5655元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月25日做出济历下劳人仲案（2013）633号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人10月份工资差额480元、11月份工资1380元；二、被申请人支付申请人2012年5月至2013年2月工资差额2100元、2013年3月至2013年9月工资差额2350元；三、被申请人支付申请人2013年1月至11月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资15180元；四、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金2070元；五、驳回申请人要求被申请人支付节假日加班费的仲裁请求。鑫涌公司不服该裁决，在法定期间内至原审法院。济南市最低工资标准在2012年3月1日至2013年3月1日为1240元／月；2013年3月1日至原审判决时为1380元／月。自2012年5月1日至2013年11月1日，原审法院以同时期济南市最低工资标准为依据计算，张正汶2012年5月至2013年2月最低工资差额2100元［（1240-1030）元×I0月］；2013年3月至2013年10月最低工资差额2700元［（1380-1030）元×6月＋（1380-1080）元×2月］，共计4800元。

　　原审法院认为：鑫涌公司与张正汶在2012年5月1日至2013年11月25日期间存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”之规定，张正汶要求支付二倍工资差额的诉讼请求原审法院予以支持，但是其计算数额有误，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第二十八条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”之规定，鑫涌公司应当支付张正汶2012年6月1日至2013年4月30日期间的二倍工资差额13920（1240×9＋1380×2）元。因鑫涌公司未支付张正汶2013年11月的工资，故张正汶要求支付11月的工资原审法院予以支持，由于张正汶11月上班时间为25天，故应当支持1150（1380÷30×25）元。鑫涌公司与张正汶均认可，2012年5月至2013年11月期间支付张正汶的工资数额低于济南市同期最低工资标准，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款“用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”之规定，鑫涌公司应当向张正汶支付劳动关系存续期间的工资差额，张正汶主张自2012年5月1日至2013年10月1日的工资差额，于法有据，但主张4930元计算数额有误，原审法院应予支持4800元。由于鑫涌公司没有给张正汶缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，即使是张正汶主动解除劳动合同，鑫涌公司仍应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，张正汶的工作年限为一年半，故鑫涌公司应当向张正汶支付一个半月工资的经济补偿，因鑫涌公司支付的工资数额低于济南市最低工资标准，故原审法院以2012年12月至2013年11月济南市最低工资标准的加权平均数1345［（1240×3＋1380×9）÷12］元认定计算张正汶经济补偿金的标准，鑫涌公司应支付张正汶经济补偿金2017.5（1345×1.5）元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条第一款、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、原告济南鑫涌物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张正汶2013年11月份工资1150元；二、原告济南鑫涌物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张正汶2012年5月至2013年10月期间低于最低工资标准的工资差额4800元；三、原告济南鑫涌物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张正汶2012年6月1日至2013年4月30日期间的二倍工资差额13920元；四、原告济南鑫涌物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张正汶解除劳动关系的经济补偿金2017.5元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告济南鑫涌物业管理有限公司负担。

　　上诉人鑫涌公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定2013年11月25日上诉人电话通知张正汶将其辞退，系认定事实错误。上诉人从未通知张正汶将其辞退。张正汶在工作期间打牌，违反了公司的规章制度，上诉人决定调换其工作岗位，张正汶2013年11月25日开始未到公司上班，应当认定系其自动离职。二、根据上诉人提供的考勤表，张正汶2013年9月只工作2天，10月1日至6日没有上班，9月、10月不应支付全月工资，原审法院认定9月、10月工资差额有误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原审判决发回重审或依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。

　　被上诉人张正汶辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。

　　经审理本院认定，原审判决认定事实除对2013年9月、10月实发工资数额认定有误外其余属实，本院予以确认。

　　另，张正汶2013年9月3日至10月6日未上班。张正汶主张该段时间内因腰部病痛向公司请了病假，提交住院病历及门诊病历各一份。鑫涌公司主张张正汶确实请过假，但系事假并非病假。双方当事人均认可，张正汶2013年9月份实发工资72元，2013年10关于月份实发工资900元。

　　本院认为：张正汶在鑫涌公司工作期间，鑫涌公司未按照法律规定与张正汶签订劳动合同，未依法为张正汶缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第一款第三项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。根据以上规定，即便如鑫涌公司主张，系张正汶辞职，但由于鑫涌公司未依法缴纳社会保险，侵害了张正汶劳动者的合法权益，张正汶有权单方解除与鑫涌公司之间的劳动关系，鑫涌公司依法应当向张正汶支付解除劳动合同经济补偿金。

　　关于2013年9月份、10月份张正汶应发工资与实发工资的差额。由于2013年9月3日至10月6日张正汶因病未正常工作，在此期间应当按照病假工资标准支付工资较为适宜。根据劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第五十九条的规定，职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，但不得低于最低工资标准的80%。因此，2013年9月份，张正汶正常工作2天、病假28天，鑫涌公司应当向张正汶支付工资1122（1380÷30×2＋1380÷30×80%×28）元；2013年10月份，张正汶正常工作25天、病假6天，鑫涌公司应当向张正汶支付工资1327（1380÷31×25＋1380÷31×80%×6）元。鑫涌公司应当向张正汶支付2013年9月、10月工资差额为1477（1122＋1327-72-900）元。一审认定2013年9月、10月工资差额仅为600［（1380-1080）×2］元，但张正汶未提起上诉。鑫涌公司上诉中主张2013年9月、10月工资计算有误，但原审认定数额未超出法律规定，也未超出张正汶的请求，因此本院对原审判决该项内容予以维持。综上，上诉人鑫涌公司上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人济南鑫涌物业管理有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王德强

代理审判员　　何菊红

代理审判员　　曹　慧

二〇一四年十一月七日

书　记　员　　孙培培

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