李可祥与广州市快捷快货运服务有限公司劳动合同纠纷上诉案

李可祥与广州市快捷快货运服务有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第1398号

　　上诉人（原审原告）：李可祥。

　　委托代理人：梁伟能、刘清华，均系广东弘名律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：广州市快捷快货运服务有限公司。

　　法定代表人：钟治花，经理。

　　被上诉人（原审被告）：广州市快捷快货运服务有限公司东莞塘厦分公司。

　　负责人：钟治花，经理。

　　上述两被上诉人共同委托代理人：林少华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

　　上诉人李可祥因与被上诉人广州市快捷快货运服务有限公司（以下简称快捷快公司）、广州市快捷快货运服务有限公司东莞塘厦分公司（以下简称快捷快塘厦分公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：快捷快塘厦分公司是快捷快公司在东莞市塘厦镇开设的分支机构。

　　李可祥主张于2012年8月25日入职，担任塘厦镇的快递业务员，期间，李可祥缴纳了押金5000元。李可祥持有的工作证，证抬头为快捷速递，部门为东莞区塘厦站，职务为业务合作者。李可祥持有的押金收据，显示由郭建于2013年7月13日开具，内容为“收到李可祥合作风险保证金…5000元”。李可祥称入职时缴纳了工作押金并开具了收据，后于2013年7月由郭建更换了收据，但没有重新交款。快捷快公司对工作证、押金收据真实性无异议，但认为李可祥入职时有签订区域服务合作协议，双方是业务合作关系。

　　李可祥提供其牡丹灵通卡帐户历史明细清单，显示2012年9月至2013年7月期间每月均有交易代码为70066的到账，李可祥主张是快捷快公司股东钟治花、钟红花向李可祥支付2012年8月至2013年6月的工资，分别为843.39元（265.58元＋577.81元）、5310元（2439.16元＋2870.84元）、5320元（3276.62元＋2043.38元）、4394.07元（3394.07元＋1000元）、5902.86元、4433.53元、1315.69元、4086.14元、5611.71元（5276.71元＋335元）、7228.23元、6894.17元，而2013年8月28日到账的5533.75元是2013年7月工资，李可祥主张不足额，尚欠480元未付。快捷快公司对此明细清单真实性予以确认，但认为支付的是经营收益而非工资，是根据李可祥每月承包区域的收派件量计付，至于具体发放的金额，由于快捷快公司内部股权变动，导致原始记录丢失，无法提供核算单据以及区域服务合作协议。

　　2013年9月27日，东莞市人力资源局塘厦分局信访办公室向李可祥出具《调解不成证明书》，记载受理双方因工资结算、押金、垫付货款、未签订劳动合同二倍工资问题发生劳动争议一案，经调解无效。随后，李可祥向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请劳动仲裁，请求快捷快公司及其塘厦分公司：1、支付2013年7月工资480元、8月工资5600元、2012年9月25日至2013年8月25日未签订书面劳动合同的二倍工资差额70554元、违法解除劳动关系赔偿金19242元；2、退还保证金5000元。该仲裁庭于2013年12月5日作出东劳人仲院塘庭案字（2013）794号仲裁裁决书，以认定双方不存在劳动关系为由，裁决不支持李可祥提出的全部仲裁请求。李可祥不服该仲裁裁决，向原审法院提出起诉。

　　诉讼中，李可祥申请证人王某某出庭作证，原审法院予以准许。证人王某某陈述：其于2013年7月前为快捷快塘厦分公司的经理，李可祥于2012年8月入职，入职手续是证人办理的，职位为业务员；入职时有填写入职单、区域服务合作协议等，由快捷快公司保管；快递业务员任职期间均没有参加社保，由于工作需接触现金，入职时均缴纳工作押金，工资按收派件的数量计算提成；快递员的工作证上有写业务员、业务合作者等，为何表述不一不清楚；有一定的考勤制度，临时请假或业务繁忙可自行找人代班、帮忙，费用由业务员自行结算，但公司须保障市场覆盖率，若长期请假或业务量长期较大则由公司调配人员、增加人手；公司于2013年7月前都是采用直营模式，由公司直接管理各片区及业务员，公司按月核算业务员的工资并统一发放，之后转为承包模式经营，将塘厦区域承包给郭建，由郭建管理塘厦区域及业务员，并计发工资。快捷快公司对证人王某某的陈述基本无异议，但认为其对直营模式、承包模式存在误解，快捷快公司提供2013年7月的《特许经营协议》一份，称快捷快公司原本分区域把业务承包给业务员，后于2013年7月把塘厦镇的业务整体发包给案外人郭建，由郭建再分包给包括李可祥在内的业务员。快捷快公司提供的该协议首页划了一大个“×”，快捷快公司称是发生案涉纠纷后其管理人员一气之下划下的。李可祥称工作证上表述“业务合作者”是快捷快公司为规避法律制作的，其他员工有的表述为业务员、业务工作者，但工作内容都一样，快捷快公司提供的《特许经营协议》与本案无关联性。

　　另查，双方确认李可祥提供快递服务的区域为塘厦镇莲湖村，李可祥自备车辆跑业务。

　　原审法院认定上述事实的证据，有李可祥身份证、快捷快公司的营业执照、仲裁裁决书及送达回证、工作证、收据、牡丹灵通卡帐户历史明细清单、特许经营协议等以及本案的一审庭审笔录等。

　　原审法院认为，快捷快塘厦分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩及举证之权利。本案争议焦点首先在于李可祥与快捷快公司及其塘厦分公司是否存在劳动关系问题。首先，双方均确认李可祥负责快捷快公司在塘厦镇莲湖村片区的快递业务，快捷快公司称曾与李可祥签订区域服务合作协议，李可祥申请出庭作证的证人王某某对快捷快公司该主张予以确认，并表示临时请假或业务繁忙的，各片区的业务员可自行找人代班、帮忙，费用自行结算，则快捷快公司对李可祥一定程度上的考勤制度，主要是打造品牌市场的保障，有别于劳动关系中的用工管理，其人身依附性不高。其次，李可祥持有的工作证上显示职务为业务合作者，押金收据上显示合作风险保证金，李可祥在其长期业务工作中未明确提出异议。李可祥作为快递员，工作性质决定其活动范围较大，李可祥自备车辆跑业务，对揽件、派件的统筹自主权较大，且自担交通成本，此运作模式也有别于劳动关系。最后，双方均未举证证明李可祥按月从银行领取的被告发放款项的性质、计算方式，难以认定该款是工资而非合作经营收益。综上，李可祥主张双方存在劳动关系，但未能提供充分、有效的证据，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能责任，对李可祥该主张原审法院不予采纳。李可祥基于劳动关系而提出的二倍工资、未结工资、解除劳动关系经济补偿以及退还保证金的诉讼请求，原审法院不予支持。李可祥可在双方法律关系进一步明晰后另行主张权利。

　　原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：驳回李可祥的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由李可祥负担。

　　一审宣判后，李可祥不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。一、确认劳动关系是否成立不能局于举证责任的分配，还应结合当事人举证、质证及庭审中查明的事实情况进行综合判断。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，作为用人单位，必须能够拿出相反证据证明事实劳动关系的不存在，否则，将承担举证不能的不利后果。二、快捷快公司及其塘厦分公司作为用人单位，拒不提交相应工资支付凭证、入职表、考勤记录等有关凭证，也没有拿出相反证据证明事实劳动关系不存在，应当承担举证不能的不利后果。李可祥已经完成初步举证责任，提交了工作证、收据、牡丹灵通卡账户历史明细清单等证据，证明李可祥与快捷快公司及其塘厦分公司之间存在事实劳动合同关系。另外，证人王某某明确陈述，证人于2013年7月份之前为快捷快塘厦分公司的经理，李可祥于2012年8月份入职，入职手续是证人办理的，职位是业务员，李可祥入职时填写了入职单，入职时缴纳了工作押金，工资按收派件的数量计算提成，快捷快公司在2013年7月份之前都是采用直营模式，由公司直接管理各片区及业务员，按月核算业务员的工资并统一发放。证人证言充分证明了李可祥与快捷快公司及其塘厦分公司之间存在事实劳动合同关系的事实。三、快捷快公司称曾与李可祥签订区域服务合作协议，李可祥掌握该证据却拒不提交，应当承担举证不能的法律后果。假设签订了该协议，因快捷快公司拒不提交也无法查明协议的实质内容，因此，不能据此否认双方之间存在事实劳动合同关系。证人王某某陈述“李可祥的职务是业务员，公司在2013年7月份之前采用直营模式，有一定的考勤制度、请假制度，工资按收派件的数量计算提成，公司按月核算业务员的工资并统一发放”的事实，充分证明了双方之间具有严格的用工管理制度、具有极高的人身依附性。而原审法院认定李可祥持有的工作证上显示职务是业务合作者，押金收据上显示合作风险保证金，李可祥在长期业务工作中未明确提出异议这一事实有误。李可祥作为普通劳动者，根本不具备相应的法律专业知识。押金收据是2013年7月13日更换的，之前一直填写的内容是“押金”。证人王某某也明确陈述“李可祥的职务是业务员，入职时缴纳工作押金”。快捷快公司及其塘厦分公司以“业务合作者”、“风险保证金”等形式，企图逃避法律责任。李可祥是业务员，为扩大业务范围，自主安排交通工具也是符合常理的。原审法院不能据此否认双方存在劳动关系。李可祥每月从银行领取的快捷快公司及其塘厦分公司发放款项的性质，是工资还是合作经营收益举证责任在快捷快公司，且证人的陈述充分证明该笔款项为李可祥工资。四、相关生效的法律文书中，已经认定快捷快公司与业务员存在劳动合同关系（详见陈国栋案件的《仲裁裁决书》）。李可祥的同事陈国栋起诉快捷快公司及其塘厦分公司劳动争议案件，东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭认为，陈国栋与快捷快公司及其塘厦分公司之间存在劳动合同关系，快捷快公司及其塘厦分公司需支付未结清工资和退还押金。上述裁决内容已经发生法律效力，快捷快公司及塘厦分公司事实已经承认了与陈国栋之间的劳动合同关系。本案与该案类似，李可祥与案外人陈国栋的工作内容、工作条件、工作性质完全相同，因此应当也可以认定李可祥与快捷快公司及其塘厦分公司之间存在劳动关系。综上，李可祥已经完成初步举证责任，而快捷快公司掌握证据却拒不提供，快捷快塘厦分公司经法院合法传唤拒不到庭，应承担举证不能的不利后果。上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判快捷快公司及其塘厦分公司支付李可祥2013年7月2天工资480元、2013年8月工资5600元；三、改判快捷快公司及其塘厦分公司支付李可祥未签订书面劳动合同的二倍工资差额6414元／月×11个月=70554元（2012年9月25日至2013年8月25日）；四、改判快捷快公司及其塘厦分公司支付李可祥违法解除劳动关系的赔偿金19242元（6414元／月×1.5个月×2）；五、改判快捷快公司及其塘厦分公司向李可祥退还违法收取的保证金5000元；六、本案诉讼费全部由快捷快公司及其塘厦分公司承担。

　　针对李可祥的上诉，快捷快公司及其塘厦分公司均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，李可祥向本院提交了东劳人仲院塘庭案字（2014）100号仲裁裁决书，主张陈国栋案与本案情况相似，拟用于证实李可祥与快捷快公司及其塘厦分公司存在劳动关系。双方确认陈国栋案现在诉讼过程中。

　　本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。李可祥向本院提交了东劳人仲院塘庭案字（2014）100号陈国栋案的仲裁裁决书，不属于新证据，且与本案无关，本院不予采信。围绕李可祥的上诉，本案二审争议焦点为，李可祥是否与快捷快公司及其塘厦分公司存在劳动关系。

　　李可祥主张双方存在劳动关系，对此提交了工作证、收据、牡丹灵通卡账户历史明细清单及证人证言等证据。双方均确认李可祥负责快捷快公司及其塘厦分公司在塘厦镇莲湖村片区的快递业务。快捷快公司称曾与李可祥签订区域服务合作协议，李可祥申请出庭作证的证人王某某对快捷快公司该主张予以确认，本院予以采信。结合李可祥持有的工作证上显示职务为业务合作者，押金收据上显示为合作风险保证金，且李可祥自备车辆跑业务，对揽件、派件的统筹自主权较大，而李可祥获取的报酬为揽件、派件的提成，双方均未举证证明李可祥每月从银行领取的快捷快公司及其塘厦分公司发放款项的性质、计算方式，难以认定该款是工资而非合作经营收益。综上，原审法院认定李可祥提供的证据不足以证实双方存在劳动关系，故对李可祥基于劳动关系而提出的二倍工资、未结工资、解除劳动关系经济补偿以及退还保证金的诉讼请求，不予支持，处理并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，李可祥上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由李可祥负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年十一月七日

　　书　记　员　　张珊珊
 

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