李玉新与广东伟德利电器制造有限公司劳动合同纠纷上诉案

李玉新与广东伟德利电器制造有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)佛中法民四终字第1014号

　　上诉人（原审原告）李玉新。

　　委托代理人黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。

　　委托代理人陈小烨，广东宏尚律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）广东伟德利电器制造有限公司。

　　法定代表人蔡兆敏。

　　委托代理人陈耕，广东顺帆律师事务所律师。

　　委托代理人梁毅陶，广东顺帆律师事务所律师。

　　上诉人李玉新因与被上诉广东伟德利电器制造有限公司（以下简称伟德利公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法伦民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院审理后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项、《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条、《工伤保险条例》第三十五条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十九条、第五十八条、第六十六条的规定，判决：“一、维持原告李玉新与被告广东伟德利电器制造有限公司的劳动合同关系；二、被告广东伟德利电器制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告李玉新支付一次性伤残补助金差额3012.24元；三、被告广东伟德利电器制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告李玉新支付精神损害抚慰金70000元；四、驳回原告李玉新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半），本院准予免交。”

　　李玉新不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决对部分事实认定不清。从伟德利公司统计的工资数额来看，李玉新在2012年3月工资为3038.67元，而2012年7月工资为1376.47元，没有2012年3月工资的一半，说明处于非正常情况。从工资所得金额就可以判断，2012年7月、2012年8月、2012年10月均是非正常出勤，同时李玉新提交病历资料证明该期间存在检查、看病情形，最终李玉新被诊断为尘肺二期职业病，说明病情十分严重，且伟德利公司支付工资方式按计件计算，也没有举证证明工资结构及出勤情况，因而在计算工伤前十二个月平均工资时应剔除非正常月份的工资。但原审法院认定月平均工资时没有剔除非正常月份的工资，对李玉新显失公平，对事实认定不清。伟德利公司未按照李玉新的实际工资情况缴纳工伤保险费用，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，伟德利公司应当向李玉新补足工伤保险待遇的差额部分。

　　二、原审判决部分法律适用错误。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。但根据《职业病防治法》第五十六条第三款的规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。李玉新被诊断为职业病前发生的费用均由伟德利公司承担，伟德利公司应当赔偿2013年3月31日前发生的费用，同时伟德利公司没有依法为李玉新缴纳社会保险。《佛山市顺德区工伤保险待遇核报表》确认医疗终结日为2013年5月1日，2013年7月25日至2013年10月31日李玉新的住院治疗按普通医疗处理。因此社会保险基金未支付李玉新有关的医疗费、住院伙食费、交通费，应当由伟德利公司支付相应的费用，原审判决适用法律错误。

　　三、伟德利公司应当赔偿李玉新残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、营养费。虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”，但是，从法的适用来看，《职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其法律位阶和效力均高于最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，当两者出现冲突时上位法应优先适用。因此，本案应适用位阶和效力高的法律，因而李玉新依法可获得工伤待遇和民事赔偿。由于《职业病防治法》是关于职业病防治的特殊法，在因职患病、损害赔偿的规定上有着某种特殊的价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用。因侵权行为所造成的损失，侵权人应当足额赔偿所造成的损失。因而在本案中的赔偿原则应确认为：1.工伤保险待遇有该赔偿项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔；2.工伤保险没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔；3.工伤保险待遇有该赔偿项目的，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算。本案中，李玉新获得的工伤待遇不足以弥补所造成的损失，李玉新被鉴定为四级伤残应获得的残疾赔偿金为423173.94元，但原审判决确认一次性伤残补助金为45713.64元，参照《广东省工伤保险条例》第三十一条规定并计发十年的伤残津贴为207690元，两者相比较存在差额169770.3元，远远不足以抵扣所发生的实际损失。同时被抚养人生活费与一次性伤残补助金、伤残津贴存在本质上的区别，原审判决对事实认定不清。李玉新被诊断为尘肺二期，属于完全丧失劳动能力情形，目前医学水平对该病无法根治，逐渐加重由二期转为三期后死亡，确实需要加强营养。工伤待遇赔偿项目与人身损害赔偿项目进行对比，伟德利公司在本质上相同项目应当赔偿差额部分，在本质上不相同的部分应当全额计赔。因此，原审判决认定事实及适用法律错误。

　　据此李玉新上诉请求：一、维持原审判决的第一项、第三项；二、撤销原审判决的第二项、第四项，依法改判伟德利公司向李玉新支付一次性伤残补助金20298.6元、伤残津贴差额86994元、住院伙食补助费差额3200元、医疗费549.7元、停工留薪期工资差额10000元、残疾赔偿金423173.94元、被抚养人生活费57483.96元、营养费10000元、交通费2000元；三、一、二审诉讼费由伟德利公司承担。

　　伟德利公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事发前十二个月的平均工资已经得到李玉新的确认，而且在上诉状中提到剔除非正常月份工资是没有法律依据的，部分赔偿项目应该由社保基金支付，不应由伟德利公司支付。

　　双方在二审期间均未提交新的证据材料。

　　经审查，本院对原审查明的事实予以确认。

　　本院认为：本案系劳动合同纠纷，本案二审时的争议焦点为：1.李玉新受伤前的月工资标准；2.伟德利公司是否需向李玉新支付一次性伤残补助金及伤残津贴差额；3.伟德利公司是否需向李玉新支付医疗费、住院伙食费补助差额及交通费；4.伟德利公司是否需向李玉新支付残疾赔偿金；5.伟德利公司是否需向李玉新支付被抚养人生活费及营养费；6.伟德利公司是否需向李玉新支付停工留期工资差额。

　　一、关于李玉新受伤前的月工资标准的问题。李玉新上诉主张2012年7月、2012年8月、2012年10月为非正常出勤，在计算受伤前十二个月平均工资时应将以上月份的工资剔除。经本院审查，伟德利公司向李玉新发放的2012年7月、2012年8月、2012年10月工资确实低于2012年的其他月份。李玉新提交的证据也显示其2012年8月29日、2012年10月19日两日分别到顺德第一人民医院、佛山市顺德区慢性病防治中心进行体检。但李玉新提交的证据只能证明其在2012年8月29日、2012年10月19日两日非正常出勤，不能证明其2012年7月、2012年8月、2012年10月全月均存在非正常出勤的情形，在李玉新未提出其他证据证明其在此期间存在非正常出勤的情形下，因李玉新系计件工资，不能排除李玉新在此期间计件减少导致工资收入减少的可能。故李玉新上诉请求将2012年7月、2012年8月、2012年10月工资从计算李玉新患病前十二个月平均工资中剔除的理由不能成立，本院不予支持。经本院核算，李玉新患病前的平

　　二、关于伟德利公司是否需向李玉新支付一次性伤残补助金及伤残津贴差额的问题。依上所述，李玉新患病前的月平均工资为2158.24元，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项的规定，伟德利公司应向李玉新支付一次性伤残补助金差额部分为2621.64元（2158.24元／月×21个月-社保基金已支付的42701.4元），伟德利公司自愿向李玉新支付一次性伤残补助金差额3012.24元属于对自身权利的合法处分，该处分并未违反法律强制性规定，本院予以确认。至于伤残津贴的差额的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，李玉新可按照本人工资的百分之七十五按月领取伤残津贴，按李玉新的月平均工资2158.24元的75%计算，李玉新应得的伤残津贴为每月1618.68元，而佛山市顺德区社会保险基金管理局已按照每月1730.75元的标准向李玉新核发伤残津贴，故已不存在伤残津贴差额的问题，故李玉新的该项主张本院亦不予支持。

　　三、关于伟德利公司是否需向李玉新支付医疗费、住院伙食费补助差额及交通费额问题。由于伟德利公司已为李玉新参加了工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，上述医疗费、住院伙食补助费及交通费均应由工伤保险基金支付，故对于李玉新的前述上诉请求，本院不予支持。

　　四、关于伟德利公司是否需向李玉新支付残疾赔偿金的问题。据《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，职业病病人除依法享有工伤保险待遇外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。由于李玉新根据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定享受了相关的工伤保险待遇，为此民事赔偿的范围应以工伤保险赔偿未覆盖的部分为宜。由于人身损害赔偿中的伤残赔偿金与与李玉新已取得的一次性伤残补助金及伤残津贴等性质相同，故对于李玉新上诉请求的伤残赔偿金，本院不予支持。

　　五、关于伟德利公司是否需向李玉新支付被抚养人生活费及营养费的问题。李玉新上诉请求伟德利公司支付被扶养人生活费的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　六、关于伟德利公司是否需向李玉新支付停工留期工资差额的问题。李玉新的停工留薪期为4个月，其患病前的月平均工资为2158.24。伟德利公司应向其支付停工留薪期工资为8632.96元。由于伟德利公司已向李玉新支付了2013年1月22日至2月20日及2013年7月25日至2013年12月31日期间的工资共12368.39元，伟德利公司支付的停工留薪期工资已经高于李玉新应得停工留薪期工资，故其上诉请求伟德利公司支付停工留薪期工资差额的理由不能成立，本院不予支持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审受理费10元，由上诉人李玉新负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈庆莉

　　审　判　员　　黄雪鹄

　　代理审判员　　侯　进

　　二〇一四年十一月七日

　　书　记　员　　郅　红 

法律知识延伸阅读