窦梅与仪征市世纪联华超市有限公司劳动争议纠纷上诉案

窦梅与仪征市世纪联华超市有限公司劳动争议纠纷上诉案

江苏省扬州市中级人民法院
民事判决书

(2014)扬民终字第1170号

　　上诉人（原审被告）窦梅。
委托代理人陈爱宏，江苏中立信律师事务所律师。
委托代理人徐俊。
被上诉人（原审原告）仪征市世纪联华超市有限公司。
法定代表人蒯建平，经理。
委托代理人刘景霞。
委托代理人王进，江苏乐助律师事务所律师。
上诉人窦梅因与被上诉人仪征市世纪联华超市有限公司（以下简称仪征世纪联华超市）劳动争议纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2014）仪民初字第0198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭于2014年9月4日公开开庭审理了本案，上诉人窦梅及其委托代理人陈俊、陈爱宏、被上诉人的委托代理人刘景霞、王进到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，窦梅于2004年8月7日进入仪征市世纪联华超市有限公司工作，双方最后一期劳动合同约定窦梅岗位为营运处长，该合同于2016年8月31日到期。2013年7月8日下午，窦梅违反操作流程，在残次品区将一根月兔空调排水管私自带出卖场。2013年7月19日，窦梅在接受仪征世纪联华超市单位调查时，承认其上述行为违反了公司相关规定。2013年7月23日，仪征世纪联华超市依据上海世纪联华超市发展有限公司《员工手册》（2008年版）第三章十四条6.12款的规定，做出《关于解除与窦梅的劳动合同的决定》，窦梅行为严重违规，记过失处罚分10分，决定与窦梅解除劳动合同。当天，仪征世纪联华超市公司工会召开的第二届职工代表大会第二次会议一致通过了上述决定。2013年7月24日，仪征世纪联华超市将解除劳动合同通知书邮寄送达给窦梅，决定自2013年8月1日起解除与窦梅的劳动合同。2013年9月，窦梅向仪征市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认仪征世纪联华超市解除劳动合同通知违法并支付违法解除劳动合同赔偿金20万元。后该委于2013年12月26日作出裁决：仪征世纪联华超市作出的解除劳动合同决定系违法解除；仪征世纪联华超市一次性支付窦梅违法解除劳动合同赔偿金54655.65元。仪征世纪联华超市不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，《员工手册》（2008年版）第三章十四条6.12款规定：员工将卖场物品私自带出，或私吃、私用卖场物品，私分赠品（该款属于丁类过失）。第2.3款规定：处丁类过失（考核自然年度内），公司可以对员工解除劳动合同。仪征世纪联华超市已经组织过对窦梅《员工手册》的培训和考核，窦梅于2009年4月9日在《员工手册》签认书上签字，表示认同、知晓《员工手册》全部内容，承诺会严格遵守，如有违反，愿接受相应处罚。仪征世纪联华超市诉至法院，请求判令确认仪征世纪联华超市解除与窦梅的劳动合同合法且不支付窦梅赔偿金54655.65元。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。针对超市行业的特点，仪征世纪联华超市在其规章《员工手册》中，把员工将卖场物品私自带出的行为列入可以解除劳动合同的严重违规行为，是出于严格管理职工和维护公司利益的需要，合乎情理，亦不违法，并且已组织窦梅进行《员工手册》的培训考核，窦梅对《员工手册》的内容事先应当是完全知晓的。窦梅作为一个在仪征世纪联华超市处工作的10年的老员工，应当自觉遵守仪征世纪联华超市的规章制度，虽然窦梅带出的是残次品，但仍应按照规章制度履行相应的手续，窦梅私拿仪征世纪联华超市单位的财物，性质恶劣，仪征世纪联华超市公司将此事由通知了工会并经工会召开职工代表大会研究同意，后做出解除与窦梅劳动合同的决定，符合法律和仪征世纪联华超市公司规章制度的规定。仪征世纪联华超市据此依法不负有支付窦梅违法解除劳动合同赔偿金的义务，故对仪征世纪联华超市的诉讼请求予以支持。窦梅关于《员工手册》不具有法律效力、其行为并无不当的辩论意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第四十三条之规定，判决：一、仪征市世纪联华超市有限公司与窦梅解除劳动合同系合法解除。二、仪征市世纪联华超市有限公司不支付窦梅违法解除劳动合同赔偿金。案件受理费10元，由窦梅负担。此款仪征世纪联华超市已垫付，由窦梅于判决书生效之日起7日内给付仪征世纪联华超市。
宣判后，窦梅不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、仪征世纪联华超市并未履行告知工会的法定义务，且未召开职代会讨论上诉人的相关事宜。2、上诉人并非将物品私自带出，而是售后服务行为，不符合规章制度规定的情形。3、上海世纪联华的员工手册对于窦梅并不适用，一审以该员工手册解除劳动关系错误。
仪征世纪联华超市的答辩意见为：一审判决正确，请求驳回上诉人上诉请求。
二审中仪征世纪联华超市提供了两组证据：
第一组证据：上海世纪联华超市通过职工手册情况报告原件及上海世纪联华超市职工代表大会签到单原件，用以证明仪征及全国相关分店或分公司做为会员单位参加了该职代会，《员工手册》通过程序合法。
窦梅的质证意见为：真实性无法确认，与本案无关联性。
第二组证据：
1、2014年8月29日被上诉人工会委员会出具的书证一份及证人王某、禹某出庭作证，用以证明于2013年7月22日工会以及工会委员均收到被上诉人法定代表人李应翔送达的关于窦梅解除劳动合同告知书，故仪征世纪联华超市作出的解除程序合法。
2、仪征市世纪联华超市工会领导任命批复书，证明工会领导的身份。
窦梅的质证意见为：仪征世纪联华超市工会出具的书证陈述的内容是不真实的，与上次审理中被上诉人的代理人刘景霞的陈述是相矛盾的，上次审理时刘景霞陈述告知书是电子打印的，盖章了，章盖在日期上，所以被上诉人根本就没有履行告知程序。对于任命批复书的真实性无异议。两名证人的陈述结合前面已经法庭调查举证过的证据综合分析，对告知陈述是不真实的，两证人证言陈述不一致，与上次询审中刘景霞她也是工会主席的陈述相冲突。被上诉人所举出的2013年7月23日职工代表大会纪要这份证据，系一份伪造的不真实的证据，从证人证言的陈述可以印证，今天到庭的两名证人，一位是没有参加这个会议，另一位说知道会议但请假了，在之前已经作证的闫峰、吴晓飞两名证人的陈述根本就不存在这个会议，四个证人证言综合可以认定，该份证据伪造虚假的。从与会人员签名顺序来看，禹某是事后补签的，王某是没有参加这个会议，而禹某签名是第五、六位，那后面的人肯定就没有参加这个会议。
二审查明，《员工手册》第三章第十四条为惩罚条款，其中第2.3款规定，处丁类过失，公司可以对员工解除劳动合同。《员工手册》所规定的丁类过失情形中，第6.12款规定，员工将卖场物品私自带出，或私吃、私用卖场物品，私分赠品；第6.19款规定，违反公司制度或操作流程，对公司造成损害的，金额达1000元。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：一、上海联华超市《员工手册》能否作为仪征联华超市解除与窦梅之间劳动关系的依据。二、仪征市联华超市与窦梅之间劳动关系的解除属合法解除还是违法解除，其中包括处罚的决定是否正确以及程序是否恰当。
关于争议焦点一、本院认为，上海联华超市《员工手册》可以作为仪征联华超市处理与窦梅之间的劳动关系的依据。理由是：仪征世纪联华超市提供的上海世纪联华超市职代会审议通过《员工手册》情况报告及职代会列席代表签到单等证据表明上海世纪联华超市所使用的《员工手册》系经过职代会讨论通过，符合《劳动合同法》第四条规定的程序要件。窦梅对于上述证据的真实性亦表示认可。本院对于以上两份证据的证明效力予以确认。即上海世纪联华超市的《员工手册》经过法定程序讨论通过，可以作为劳动争议案件处理的依据。仪征世纪联华超市系独立法人单位，也系上海世纪联华超市的子公司。仪征世纪联华超市就母公司上海世纪联华超市的《员工手册》履行了向劳动者的告知义务，并援用该手册对员工进行管理符合法律规定。换言之，上海世纪联华超市制定的《员工手册》可以作为子公司仪征世纪联华超市管理员工的规章制度。
关于争议焦点二、本院认为，仪征世纪联华超市解除与窦梅之间的劳动关系的行为违法，应当向窦梅支付赔偿金。理由是：
1、仪征世纪联华超市依据《员工手册》第三章十四条6.12款的规定，认定窦梅存在严重违规行为，作出解除劳动关系的决定不当。首先，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度。即用人单位依据规章制度作出解除劳动关系的决定需以劳动者存在严重违反规章制度的规定为前提。故用人单位需就劳动者违规行为的严重性承担举证责任。虽然《员工手册》第三章十四条6.12款的规定员工将卖场物品私自带出属丁类过失，可以对员工施以解除劳动合同的处罚。但本院认为，私自带出情形也应区分严重程度，比如以次数多少或数额大小等来判断严重与否，而不应当不加区分一律解除劳动关系。所以，考虑到窦梅违规行为所涉及的物品为残次品区的一根价值十余元的空调排水管，且无证据表明窦梅还存在屡教不改或认错态度不好的现象，故从违规的次数、违规所涉数额、违规给仪征世纪联华超市所带来的损失等方面综合来看，窦梅的行为不属于严重违反规章制度的情形，不应适用《员工手册》第三章十四条6.12款解除劳动关系。其次，窦梅的违规情形处罚依据选择不当。根据仪征世纪联华超市对窦梅的调查笔录显示，窦梅在残次品区将一根月兔空调排水管私自带出卖场的行为确属违反操作流程的行为，窦梅违规行为的目的系为前顾客所购买的月兔空调进行售后，且一审庭审笔录中载明仪征世纪联华超市对于窦梅进行处罚的依据也系操作流程不当。因此，本院认为窦梅私自将物品带出卖场的行为属于违反仪征世纪联华超市的操作流程进行售后服务的行为。仪征世纪联华超市应以违反操作流程的相关条款对窦梅进行适当的处罚。最后，窦梅的行为亦达不到违反操作流程的解除条款所规定的严重性。窦梅违反操作规程将价值十余元的残次品区物品私自用于售后的行为应以违反操作规程的相关条款进行评价。对照《员工手册》中有关解除劳动关系之处罚规定，第三章十四条6.19款（违反公司制度或操作流程，对公司造成损害的，金额达1000元）的规定更为符合本案所涉情形。然而窦梅违反操作流程所产生的损失价值远小于上述条款的适用条件。故窦梅的违规行为未能达到违反操作流程处罚条款所规定的严重性，仪征世纪联华超市亦不能依据《员工手册》第三章十四条6.19款的规定作出解除劳动关系的决定。
2、仪征世纪联华超市作出解除决定的程序存有不当。其一，职代会讨论记录的真实性存疑。仪征世纪联华超市为证明解除劳动关系经过了职代会讨论通过，其提供了纪要一份，该纪要记载包括证人禹某在内的职工代表均予以了签字确认。然证人禹某陈述其并未实际参加该次职代会，而是事后补签。如果禹某的证言为真，那么排在禹某之后的签字均应为事后补签。且未实际召开职代会而事后补签会议纪要的事实与窦梅所提供的同样为职代会代表的证人吴某的陈述基本一致。因此，本院认为，仪征世纪联华超市所提供的职代会会议纪要并不能实现其解除劳动关系已经经过职代会讨论通过的程序要件的证明目的；其二，仪征世纪联华超市未依法履行向工会的告知程序。二审中，人事部门负责人也是本案的被上诉人的代理人刘景梅两次庭审作出截然不同的表述，第一次庭审其向法庭明确表示单位曾书面告知工会关于窦梅的解除决定，且告知书上仪征世纪联华超市的印章盖于日期之上。但第二次庭审时仪征世纪联华超市未能提供与前次庭审陈述内容及形式相一致的告知书，并辩称时间长、记不清楚了。本院认为刘景梅的陈述内容前后明显矛盾，无法采信。仪征世纪联华超市在二审中申请到庭的证人系其在职职工，且其中禹某自认其与窦梅之间曾发生过口角，故证人与本案的双方当事人之间存在利害关系，不能单独作为定案的依据。故在仪征世纪联华超市未提供其他有效证据的情况下，本院认为被上诉人作出的解除劳动关系决定未履行必须的向工会的告知程序，应属违法解除。
综上，窦梅的违规行为不符合《劳动合同法》第三十九条所规定的劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系的情形。且仪征世纪联华超市未履行向工会的告知程序，故仪征世纪联华超市的解除行为违反法律的规定，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，仪征世纪联华超市应当向窦梅支付赔偿金。对于赔偿金的计算基数问题，以双方一致认可的解除劳动关系前十二个月窦梅的平均工资3036.425元来确定（2012年7月至2013年6月期间的工资2850、2850、3289.4、2850、2850、2850、3267.7、3750、2850、2850、3130、3050元），计得赔偿金为54655.65元（3036.425元＊9个月＊2）。因此，原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省仪征市人民法院作出的（2014）仪民初字第0198号民事判决；
二、仪征世纪联华超市有限公司自本判决生效之日起十日内给付窦梅赔偿金54655.65元。
二审案件受理费10元，由仪征世纪联华超市有限公司负担（窦梅已预交，仪征世纪联华超市有限公司在给付本判决第二项款项时一并给付窦梅）。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王　勇
审　判　员　　刘文辉
代理审判员　　苏岐华
二〇一四年十一月四日
书　记　员　　任　群

附相关法律条文：
《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
 

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