王成银与东莞市尚佳膳食管理服务有限公司劳动合同纠纷案

王成银与东莞市尚佳膳食管理服务有限公司劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院
民事判决书

(2014)东中法民五终字第1635号

　　上诉人（原审原告）：王成银。
上诉人（原审被告）：东莞市尚佳膳食管理服务有限公司。
法定代表人：杨波平。
委托代理人：蔡建东、刘少谋，分别系湖南人和（东莞）律师事务所律师及辅助人员。
上诉人王成银与东莞市尚佳膳食管理服务有限公司（以下简称“尚佳公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第114号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王成银于2013年9月29日进入尚佳公司工作，任职厨师，双方没有签订劳动合同，尚佳公司没有为王成银参加社会保险。王成银最后上班时间是2013年12月26日。
2014年1月7日，王成银就工资、违法解除劳动合同经济赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资及加班费等向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.东莞市汇雅实业有限公司、尚佳公司立即支付休息日加班费6136.2元（6天／月×3个月×17.045元／小时×2×10小时／天＝6136.2元），早班及夜班未付的加班费2167.2元（40小时／月×3个月×17.045元／小时×1.5-900元＝2167.2元），正常上班天数的加班费3375元（22天／月×3个月×2小时／天×17.045元／小时×1.5＝3375元）；2.东莞市汇雅实业有限公司、尚佳公司立即支付未签订劳动合同的二倍工资43156.38元（7192.73元×3个月×2＝43156.38元）；3.东莞市汇雅实业有限公司、尚佳公司立即支付违法解除劳动关系赔偿金7192.73元；4.东莞市汇雅实业有限公司、尚佳公司立即支付2013年12月工资3330元及25%赔偿金825元；5.东莞市汇雅实业有限公司、尚佳公司立即支付解除劳动关系的代通知金7192.73元；6.东莞市汇雅实业有限公司、尚佳公司立即支付未购买社保而造成的损失5000元。2014年2月28日，该庭作出东劳人仲院道滘庭案字（2014）8号仲裁裁决，裁决：一、确认王成银与尚佳公司之间的劳动关系已解除；二、由尚佳公司支付王成银经济补偿金1652元；三、由尚佳公司支付王成银2013年12月（26天）3330元；四、由尚佳公司支付王成银未签订劳动合同的二倍工资差额6796.6元；五、上述款项在裁决生效后五天内由尚佳公司通知王成银领取；六、驳回王成银的其他申诉请求。王成银、尚佳公司均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。
庭审中，王成银、尚佳公司均确认：尚佳公司已向王成银支付了2013年9月工资116.5元、10月工资3358元、11月工资3250元，尚佳公司没有向王成银支付2013年12月1日至26日的工资3330元，双方没有约定加班费的计算方式。但对如下事实存在争议：
一、尚佳公司是否已足额支付王成银2013年10月1日至12月26日的休息日加班费、早班及夜班加班费，2013年9月29日至12月26日正常工作日上班加班费。
王成银主张，王成银的工资构成为：基本工资3000元＋加班费＋30元全勤奖，王成银离职前的平均工资为7192.73元／月，王成银每月上班28天以上，每月休息2天，每月需上10天早班和10天夜班，早班从5时30分至6时30分负责做早餐，夜班从20时30分至23时30分负责做宵夜，上早班及夜班时，平时白天的时间也需要按正常上班时间上班，上早班及夜班时每天工作14小时，平时每天工作10小时，上班不需要打卡，由尚佳公司的主管在本子上记录考勤。王成银入职后，每月休息日加班6天，每天工作10小时，每月早班及夜班加班40小时，按3000元／月计算每小时工资为17.045元，尚佳公司已向王成银支付了早班及夜班加班费900元，因此，尚佳公司应向王成银支付2013年10月1日至12月26日休息日加班费6136.2元、早班及夜班加班费2167.2元，2013年9月29日至12月26日正常工作日加班费3375元。
尚佳公司则认为，王成银的工资构成为：综合工资3000元＋表现奖金，王成银离职前的平均工资为3300元／月。王成银每月上班22天，每周休息2天，每天工作8小时，每天上班时间围绕早餐、中餐、晚餐的时间进行，没有固定的上班时间，王成银的工作时间有区分早班及夜班，如果上了负责做早餐的早班，则无需上负责做宵夜的夜班，上班无需打卡，没有考勤记录，也不清楚早班及夜班的工作时间，尚佳公司向王成银支付的工资已包括所有工作时间的工资。
二、未签订劳动合同原因。
王成银主张，王成银入职后多次口头要求与尚佳公司签订劳动合同，但尚佳公司没有与王成银签订劳动合同，因此，要求尚佳公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
尚佳公司认为，王成银入职时，尚佳公司即要求与王成银签订劳动合同，并将劳动合同原件发放给王成银要求王成银签订劳动合同，但王成银以多种理由拒不与尚佳公司签订劳动合同，后来由于王成银外派至东莞市汇雅实业有限公司工作，尚佳公司的人事部门未能进一步跟进王成银的劳动合同签订工作，因此，双方一直未签订劳动合同。王成银从未主动要求与尚佳公司签订劳动合同，王成银入职时所填写的入职表已具备了劳动合同的基本形式，因此，尚佳公司无需支付王成银未签订劳动合同二倍工资差额。对此，尚佳公司向原审法院提交劳动合同（空白）、入职表予以证明。其中入职表中的“以下内容由公司填写”栏中显示，主管意见：入职时间2013年9月30日，月薪3000元。区域经理：岗位厨师，聘用期自入职日起一年。人事意见：综合工资3000元。审核中加盖了尚佳公司人事行政专用章。
王成银对于尚佳公司提交的劳动合同（空白）不予确认，认为尚佳公司从未向其提供过劳动合同要求签订。对于入职表中“以下内容由公司填写”栏中的“主管意见：入职时间2013年9月30日，月薪3000元。区域经理：岗位厨师，聘用期自入职日起一年。人事意见：综合工资3000元。”内容均不予确认，认为是尚佳公司事后添加的。
三、劳动关系解除原因。
王成银主张，2013年12月26日，尚佳公司以公司无需这么多人为由口头将王成银辞退，王成银从2013年12月27日开始没有上班，因此，要求尚佳公司支付违法解除劳动关系赔偿金。
尚佳公司认为，双方的劳动关系并未解除，尚佳公司并没有将王成银辞退，王成银从2013年12月27日开始没有回厂上班，也没有办理请假手续，尚佳公司电话通知王成银回来上班，但王成银以家中有事为由一直拒绝回来上班，也没有办理离职手续。
王成银对此回应称，尚佳公司已经通过口头方式将王成银辞退，王成银也曾向有关部门反映要求处理，后来调解不成，王成银就申请仲裁，尚佳公司没有通知王成银回去上班，现在双方劳动关系已经解除，王成银不同意回尚佳公司工作。
四、尚佳公司应否支付王成银保险损失。
王成银主张，其入职后尚佳公司没有为其参加养老保险、失业保险、工伤保险及医疗保险，因此，尚佳公司应按法律规定赔偿王成银保险损失5000元。
尚佳公司确认没有为王成银参加养老保险、失业保险、工伤保险及医疗保险，但认为尚佳公司在为王成银办理社会保险的过程中，王成银已自行离岗并申请劳动仲裁，因此，王成银提出的损失没有依据。
王成银确认未曾就尚佳公司未为其参加养老保险、失业保险、工伤保险及医疗保险向社保、劳动等相关部门进行主张。
原审法院认定以上事实的证据，有王成银提交的仲裁裁决书及送达回证、厂牌、证人证言、牡丹灵通卡账户历史明细清单，尚佳公司提交的劳动合同（空白）、入职表，原审法院调取的仲裁庭审笔录，及庭审笔录、问话笔录等。
原审法院认为，王成银在尚佳公司工作，尚佳公司向王成银发放工资，因此双方都有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。本案的争议焦点为：一、尚佳公司是否足额支付王成银2013年10月1日至12月26日休息日加班费、早班及夜班加费、2013年9月29日至12月26日正常上班加班费；二、尚佳公司应否支付王成银未签订劳动合同二倍工资；三、尚佳公司应否支付王成银违法解除劳动关系赔偿金；四、尚佳公司应否支付王成银2013年12月工资及25%的赔偿金；五、尚佳公司应否支付王成银保险损失。
关于争议焦点一。用人单位对劳动者的出勤情况（加班工时）和劳动报酬（工资及加班工资）支付情况负有举证责任，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，该工资支付台账应当至少保存二年，因此，用人单位举证证明劳动者出勤情况和劳动报酬支付情况应适当限制在二年内，即劳动者诉请的加班工资亦应适当限制在二年内。王成银最后上班时间是2013年12月26日，尚佳公司应保存王成银2013年9月29日至12月26日的工资支付台账及考勤记录。关于王成银的出勤情况，王成银主张每月上班28天以上，每月休息2天，每月需上10天早班和10天夜班，早班从5时30分至6时30分负责做早餐，夜班从20时30分至23时30分负责做宵夜，上早班及夜班时，平时白天的时间也需要按正常上班时间上班，上早班及夜班时每天工作14小时，平时每天工作10小时；尚佳公司主张王成银每天工作8小时，每周休息2天，需上早班及夜班，如果上早班则无需上夜班，双方对于各自的主张均未能举证证明，因此，原审法院酌定王成银的工作时间为每天上班10小时，每周工作6天，每周周日休息1天，即王成银2013年9月29日至12月26日的出勤情况为：2013年9月29日至30日，休息日上班1天，正常工作日上班1天；2013年10月，休息日上班4天，正常工作日上班20天，法定节假日（国庆）没有上班；2013年11月，休息日上班5天，正常工作日上班21天；2013年12月1日至26日，休息日上班3天，正常工作日上班19天。根据双方的陈述以及提供的证据，工资约定方式并不明确，应视为王成银的全部收入对应其全部工作时间。用人单位是否足额向劳动者支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据。若用人单位支付的时薪高于东莞市同期最低工资标准，则视为用人单位已经足额向劳动者支付加班工资；反之，则视为用人单位未足额支付加班工资。例如：2013年9月，116.5元÷［1天×8小时＋1天×（10-8）小时×150％＋1天×10小时／天×200％］＝3.76元／小时＜7.53元／小时；2013年10月，3358元÷［20天×8小时＋20天×（10-8）小时×150％＋4天×10小时×200％＋3天（国庆节休息）×8小时］＝10.36元／小时＞7.53元／小时；2013年11月，3250元÷［21天×8小时＋21天×（10-8）小时×150％＋5天×10小时／天×200％］＝9.82元／小时＞7.53元／小时；2013年12月，3330元÷［19天×8小时＋19天×（10-8）小时×150％＋3天×10小时×200％］＝12.38元／小时＞7.53元／小时，则认定尚佳公司未足额支付王成银2013年9月的加班费，已足额支付2013年10月、11月、12月的加班费（包括平时、休息日及法定节假日的加班费）。因此，尚佳公司应按7.53元／小时的标准向王成银补足2013年9月29日至30日的正常工作日加班费，经核算，尚佳公司应向王成银补足2013年9月29日至30日的正常工作日加班费为41.47元，对于王成银超出部分的加工费诉讼请求，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，王成银于2013年9月29日入职，尚佳公司最迟应于2013年10月28日与王成银签订劳动合同，尚佳公司辩称王成银拒绝签订劳动合同，但就此主张未能向原审法院提交相应的证据予以证明，应由其自行承担举证不能的不利后果。根据原审法院前述认定，王成银2013年9月的工资为233.37元，2013年10月的工资为3358元，2013年11月工资为3250元，2013年12月工资为3330元，因此，尚佳公司应向王成银支付2013年10月29日至12月26日期间的未签订劳动合同二倍工资差额为：3358元／月÷31天×3天＋3250元＋3330元=6904.97元；对于王成银超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。相应地，对于尚佳公司主张无需向王成银支付签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，原审法院予以驳回。
关于争议焦点三。庭审中，双方对于劳动关系解除原因各执一词，由于双方均未能就各自的主张向原审法院提交相应的证据予以证明。考虑到双方对劳动关系已解除均没有异议，可视为双方为协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，尚佳公司需向王成银支付经济补偿金。王成银于2013年9月29日入职，双方劳动关系于2013年12月26日解除。由于王成银2013年9月、12月均未满月上班，因此，原审法院酌定根据王成银2013年10月、11月的工资核算其月平均工资为（3358元＋3250元）÷2=3304元，故，尚佳公司应向王成银支付经济补偿金为3304元／月×0.5年=1652元；对于王成银要求尚佳公司支付违法解除劳动关系赔偿金及代通知金，依据不足，原审法院不予支持。相应地，对于尚佳公司主张无需向王成银支付经济补偿金的诉讼请求，原审法院予以驳回。
关于争议焦点四。工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，双方确认尚佳公司尚未支付王成银2013年12月1日至26日的工资3330元，因此，对于王成银要求尚佳公司支付2013年12月1日至26日的工资3330元，原审法院予以支持。由于双方对劳动关系解除原因存在争议，尚佳公司并未故意拖欠工资，因此，对于王成银要求尚佳公司支付25%赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。相应地，对于尚佳公司主张无需向王成银支付2013年12月工资的诉讼请求，原审法院予以驳回。
关于争议焦点五。对于王成银要求尚佳公司支付未购买社会保险造成的损失5000元，依据不足，原审法院不予支持。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认王成银与尚佳公司之间的劳动关系已解除；二、限尚佳公司于判决发生法律效力之日起五日内向王成银支付加班费41.47元；三、限尚佳公司于判决发生法律效力之日起五日内向王成银支付未签订劳动合同二倍工资差额6904.97元；四、限尚佳公司于判决发生法律效力之日起五日内向王成银支付2013年12月工资3330元；五、限尚佳公司于判决发生法律效力之日起五日内向王成银支付经济补偿金1652元；六、驳回王成银的其他诉讼请求；七、驳回尚佳公司的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由王成银承担5元，尚佳公司承担5元。
一审宣判后，王成银、尚佳公司不服，分别向本院提起上诉。其中，王成银上诉称：一、一审判决对于王成银的加班时间认定错误。王成银虽不用打卡，但仍要由尚佳公司的主管对王成银的上班时间及出勤情况进行记录，该考勤薄掌握在尚佳公司手中，但尚佳公司在一审时并未出示，可视为尚佳公司举证不能，应承担举证不能的后果。二、一审判决对于尚佳公司支付王成银加班费的情况认定错误。入职表中“以下内容由公司填写”这部分内容是尚佳公司事后添加上去的，王成银在递交入职表时上面没有任何内容，且该入职表并没有给一份王成银留底，其真实性不能认可。王成银在入职时，双方已明确约定基本工资为3000元，对应工作时间为8小时，每周5天，而不应以3000元来进行计算是否足额支付加班费。三、一审判决未将王成银的加班费工资计算在未签订劳动合同双倍工资差额内。四、尚佳公司拖欠王成银2013年12月工资，应向王成银支付赔偿金。五、尚佳公司应对其没有违法辞退王成银负举证责任，尚佳公司没有提交相关证据，应视为举证不能，应向王成银支付单方解除劳动合同赔偿金，而不是一审认定的经济补偿金。六、尚佳公司未为王成银购买社保，致使王成银无法领取失业救助金，也无法享受医疗待遇，已造成王成银的实际损失，王成银诉请尚佳公司支付社保损失是合理合法的。请求：撤销一审判决，改判支持王成银一审提出的全部诉讼请求共计78375.24元，并由尚佳公司负担本案一、二审诉讼费。
尚佳公司亦上诉称：一、王成银的工资有明确的发放记录，王成银不存在加班的事实。二、王成银入职时要求几天适应期再决定是否正式建立劳动关系，因此入职时双方没有签订正式劳动合同，但在入职表上对王成银的职务、工资、用工时间及工作地点都进行了约定，后尚佳公司要求王成银签订劳动合同，王成银一直推诿。三、双方劳动关系并未解除，尚佳公司未将王成银辞退，王成银从2013年12月27日开始没有回厂上班，也没有办理请假手续，尚佳公司电话通知王成银回来上班，但王成银以家中有事为由一直拒绝回来上班，尚佳公司无需向王成银支付经济补偿金。请求：撤销一审判决，依法改判，并由王成银负担本案诉讼费。
王成银、尚佳公司均未就对方的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的主要焦点有三点，一是尚佳公司是否已足额支付劳动报酬，二是尚佳公司依法应否支付未签订劳动合同的二倍工资差额，三是尚佳公司依法应否支付解除劳动关系的经济补偿。
焦点一。双方没有签订书面劳动合同，也没有证据证实曾就劳动报酬达成协议，因此，应视为劳动者的全部收入对应其全部工作时间，原审法院以东莞市同期最低工资标准衡量尚佳公司支付的劳动报酬否已足额支付劳动报酬是正确的。对于王成银的工作时间，双方均未能提供证据予以证实，故原审法院综合向洪均的工作岗位、工作性质及双方的陈述，酌定王成银的工作时间并无不当。综上，原审法院折算后认定的尚佳公司未足额支付劳动报酬并判令尚佳公司支付相应差额是正确的。
焦点二。双方没有签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，尚佳公司应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
焦点三。王成银、尚佳公司对于劳动关系解除原因各执一词，但双方均未能就各自的主张向原审法院提交相应的证据予以证明。原审法院考虑到王成银、尚佳公司对劳动关系已解除均没有异议，将本案视为双方为协商一致解除劳动关系并无不当。尚佳公司应当支付相应的经济补偿。
至于社保损失，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”而王成银并未提供证据证实社会保险经办机构不能补办社会保险手续及其具体损失，故该请求缺乏依据，本院不予支持。王成银诉请2013年12月工资的赔偿金，缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，王成银、尚佳公司的上诉理据均不充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由王成银、尚佳公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。

审　判　长　　叶志超
代理审判员　　王　聪
代理审判员　　陈美苑
二〇一四年十一月五日
书　记　员　　叶婉珍

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