镇江中影电影城有限公司与胡冰清劳动争议纠纷上诉案

2015-09-20 来源：HR法律网浏览：995

江苏省镇江市中级人民法院
民事判决书

(2014)镇民终字第1137号

　　上诉人（原审原告）镇江中影电影城有限公司。
法定代表人崔立忠，该公司总经理。
委托代理人窦健，江苏南昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡冰清。
上诉人镇江中影电影城有限公司因劳动争议纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2014）润民初字第0086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人镇江中影电影城有限公司委托代理人窦健、被上诉人胡冰清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：胡冰清于2011年8月到镇江中影电影城有限公司工作。最后一份劳动合同的期限自2013年4月1日至2014年3月31日，合同约定，胡冰清从事值班经理工作，工资标准为2600元／月。
2013年起镇江中影电影城有限公司对胡冰清作出3次员工犯规警告书，分别为：1、2013年9月27日作出的黄单警告决定，理由是“卖品部展示柜内新到货物摆放不明显，影响新到货品的销售”。镇江中影电影城有限公司陈述依据是规章制度附件2之处罚制度（55）。该警告书上有胡冰清签名。2、2013年10月作出的红单降职降薪决定，理由是“卖品部员工拿取卖品部货品后，用相同货品补货，身为卖品部主管，对卖品部管理不善”。镇江中影电影城有限公司陈述依据是规章制度附件2之处罚制度红单处罚（5）“拿取商品部货品后，用相同货品补货者，红单处分”。该警告书上没有胡冰清签名，但胡冰清对该警告书中的事实部分予以认可。3、2013年11月作出的红单辞退决定，理由是“根据公司经营需求调整工作岗位，无故拒绝”。镇江中影电影城有限公司陈述依据是规章制度附件2之处罚制度红单处罚（14）“不服从工作安排、调动指挥或无理取闹、影响经营秩序和工作秩序者”；（15）“拒不执行董事会决议及总经理、分管经理或部门经理决定，干扰工作者”。该警告书上没有胡冰清签名。
2013年10月28日起，胡冰清被停职。2013年11月8日，镇江中影电影城有限公司作出开除通知书，该通知书称“在任卖品部主管期间，卖品部发生事故，身为卖品部主管，您拒不承认卖品部事故的责任，也不接受在公司认为您不能胜任卖品部主管一职时，对您进行的调岗处罚，因此公司先决定予以停职但不停薪的处理，给予您一定时间进行反省，但停职过后，您依然不接受公司的处罚。结合您之前的工作表现，以及对您开出的罚单，您的行为已属于不服从公司管理的行为。针对您近期的情况，公司决定即日起给予开除的处理决定”。镇江中影电影城有限公司陈述该决定依据的是前述作出3次警告书所对应的规章制度条款。镇江中影电影城有限公司单位员工手册附件二中影国际影城员工奖惩条例之处罚制度中规定：“对有违纪行为的员工，将视情节严重分别给予口头警告、严重警告、黄单、红单，填写‘员工违纪通知书’，两次口头警告升为严重警告、两次严重警告可处以黄单，两次黄单处以红单”，同时在红单处罚规定中规定“发生（红单）二次及二次以上者，给予解除劳动合同的处理”。2013年11月13日，镇江中影电影城有限公司又向胡冰清发出通知，要求其办理离职手续，逾期视为自动离职。胡冰清未按要求办理。
镇江中影电影城有限公司未支付胡冰清2013年11月1日至11月8日期间的工资。该期间的法定工作日为6天。胡冰清存在4天延长工作时间加班。胡冰清被解除劳动合同前的12个月的月平均工资为2662.20元。
2013年11月，胡冰清向镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年12月，该仲裁委裁决镇江中影电影城有限公司支付胡冰清违法解除合同赔偿金13311元、加班工资717.20元、2013年11月工资717.20元，合计14745.40元；对胡冰清的其他请求不予支持；并告知双方当事人根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
2014年1月，镇江中影电影城有限公司诉至原审法院要求不支付胡冰清赔偿金13311元、加班工资717.20元。审理中，镇江中影电影城有限公司同意支付胡冰清2013年11月工资717.20元，同意支付加班工资，但认为加班工资的数额为537.90元。胡冰清坚持辩称意见。由于双方意见不一，调解不成。
上述事实，由镇江中影电影城有限公司提供的镇劳人仲案字（2013）第266号仲裁裁决书一份、营业执照复印件一份，以及双方当事人陈述予以证实。
原审法院认为：用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同的，必须具备事实依据和法律依据。本案中，镇江中影电影城有限公司单方解除了与胡冰清的劳动合同。根据相关规定，镇江中影电影城有限公司对作出该决定的合法性负主要举证责任。从程序上看，镇江中影电影城有限公司未提交作出该决定前向单位工会事先说明理由的证据，不能认定其单方解除劳动合同程序的合法性；从实体上看，镇江中影电影城有限公司对胡冰清作出过3次处分，其中第1次虽有胡冰清签名，但尚达不到镇江中影电影城有限公司规章规定的解除劳动合同条件。对第2次处罚，胡冰清虽认可存在的事实，但该事实反映的是胡冰清下属员工的行为，并非胡冰清的行为，其对应的规章制度条款也是对直接责任人的处理，并未涉及对上级领导责任的规定，况且镇江中影电影城有限公司对胡冰清在此事件中的应承担责任也界定为管理不善，但却未按相对应的规章制度条款处理，故该决定不能成立。对第3次处罚，镇江中影电影城有限公司未能提供相关的事实依据，亦不能成立。综上，镇江中影电影城有限公司所作的解除胡冰清劳动合同的决定，因程序不合法，且缺乏事实依据，故认定该解除劳动合同决定违法。镇江中影电影城有限公司违法解除劳动合同在先，胡冰清基于此主张违法解除劳动合同的赔偿金的请求，依法应予以支持，具体数额为13311元。镇江中影电影城有限公司诉称胡冰清旷工10余天，严重违反镇江中影电影城有限公司单位规章制度，故解除了与胡冰清的劳动合同的意见，既与其作出的开除通知的依据不符，亦无证据予以证明。故镇江中影电影城有限公司请求不支付胡冰清赔偿金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
关于2013年11月份工资717.20元的问题。胡冰清要求镇江中影电影城有限公司支付2013年11月工资717.20元。镇江中影电影城有限公司同意支付胡冰清工资717.20元。
关于加班工资问题。胡冰清存在延时加班4天的事实。故镇江中影电影城有限公司应支付胡冰清加班工资，具体数额为717.24元（2600元／月÷21.75天×4天×150%）。胡冰清要求按仲裁裁决的数额717.20元支付加班工资的意见成立。故镇江中影电影城有限公司认为加班工资的数额为537.90元的意见，没有依据，不予采纳。
关于本案是否终局裁决的问题。仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。本案仲裁裁决书载明根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对本裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定的裁决类型为非终局裁决。故对胡冰清认为本案系终局裁决的意见，不予采纳。
据此判决：一、镇江中影电影城有限公司于判决生效后十日内一次性支付胡冰清违法解除合同赔偿金13311元、2013年11月工资717.20元、加班工资717.20元，合计14745.40元。二、驳回镇江中影电影城有限公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人镇江中影电影城有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人在筹备期间不能计入工作期间；被上诉人胡冰清的平均工资为2662.2元，而非一审认定的2454元；一审认定加班费错误；上诉人在解除劳动合同前已就该事宜通知工会，认定违法解除不当。同时认为2011年9月14日-2013年9月14日胡冰清与镇江市劳务公司存在劳动关系。请求二审法院依法改判。
被上诉人胡冰清认为原审认定事实清楚适用法律正确。请求二审依法维持。
本院审理期间，上诉人举证胡冰清与镇江市劳务公司劳动合同一份，以证明在2011年9月14日-2013年9月14日期间，与胡冰清之间不存在劳动合同关系。
被上诉人胡冰清在其升职前是与劳务公司签订劳动合同，升职后与上诉人签订合同，是上诉人的领导要求签订的，要求解除与劳务公司合同但没有解除。
本院查明的其他事实与原审相同。
本院认为：根据胡冰清与上诉人及镇江市劳务公司的劳动合同显示，在2013年4月1日前，胡冰清与镇江市劳务公司之间存在劳动合同关系应属事实，但上诉人在胡冰清与镇江市劳务公司劳动合同尚未届满前，要求与其签订劳动合同，且未对之前的劳动合同予以解除，结合胡冰清自上诉人筹备期间一直在上诉人处工作的事实，应视为上诉人对于胡冰清与镇江市劳务公司劳动合同的承继。同时，上诉人在仲裁和一审诉讼阶段对于胡冰清与镇江市劳务公司之间的劳动合同问题并未提及，在本院二审中强调此事实有违诚信，本院不予支持。
胡冰清在上诉人单位筹备期间，即在该公司参与筹建工作，在公司设立后仍然在该公司工作，原审将公司筹备期间计入胡冰清的工作年限应属适当，上诉人认为不能计入工作期间的理由本院不予采信。
关于胡冰清的平均工资，上诉人对于胡冰清的平均工资持有异议，但未能举证胡冰清应得工资的证据，本院确认原审认定的平均工资额。
关于胡冰清的加班工资，原审判决根据胡冰清存在延时加班4天的事实，按照150%计算胡冰清加班工资为717.24元，上诉人认为在原审判决中均按照200%计算加班费错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同问题，上诉人认为其在解除劳动合同前已经告知工会，但未能举证予以证明。原审认定解除劳动合同程序违法依据充分，上诉人的此项上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人镇江中影电影城有限公司的上诉理由不能成立，原审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人镇江中影电影城有限公司负担。
本判决为终审判决。