镇江中影电影城有限公司与孙帆劳动争议纠纷上诉案

2015-09-20 来源：HR法律网浏览：741

江苏省镇江市中级人民法院
民事判决书

(2014)镇民终字第1138号

　　上诉人（原审原告）镇江中影电影城有限公司。
法定代表人崔立忠，该公司总经理。
委托代理人窦健，江苏南昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙帆，无业。
委托代理人孙太生（孙帆之父）。
上诉人镇江中影电影城有限公司因劳动争议纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2014）润民初字第0088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人镇江中影电影城有限公司委托代理人窦键、被上诉人孙帆的委托代理人孙太生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：孙帆于2011年8月到镇江中影电影城有限公司工作，双方签订的最后一份劳动合同书的期限自2013年4月1日起至2014年3月31日止，合同约定孙帆从事营运经理工作，工资标准为4500元／月。
2013年起镇江中影电影城有限公司对孙帆作出5次员工犯规警告书，分别为：1、2013年2月作出的严重警告决定，理由是“有监片在的情况下，未告知员工打票类，导致影城需补票”。镇江中影电影城有限公司陈述依据是规章制度附件2之处罚制度（12）。该警告书上有孙帆签名。2、2013年2月28日作出的严重警告决定，理由是“与市场部沟通不到位，导致与市场主管在工作场所发生争执，影响员工士气及影城形象”。镇江中影电影城有限公司陈述依据是规章制度附件2之处罚制度（20）。该警告书上有孙帆签名。3、2013年8月8日作出的警告决定，理由是“未检查场务各厅巡厅表”。镇江中影电影城有限公司陈述依据是规章制度附件2之处罚制度（55）。该警告书上有孙帆签名。4、2013年10月作出的红单严重警告决定，理由是“卖品部员工拿取卖品部货品后，用相同货品补货，作为营运经理，需承担连带责任”。镇江中影电影城有限公司陈述依据是规章制度附件2之处罚制度红单处罚（5）“拿取商品部货品后，用相同货品补货者，红单处分”。该警告书没有孙帆签名，但孙帆对该警告书中的事实部分予以认可。5、2013年11月作出的红单辞退决定，理由是“不服从公司安排及调动指挥，影响工作秩序”。镇江中影电影城有限公司陈述依据是规章制度附件2之处罚制度红单处罚（14）“不服从工作安排、调动指挥或无理取闹、影响经营秩序和工作秩序者”；（15）“拒不执行董事会决议及总经理、分管经理或部门经理决定，干扰工作者”。该警告书上没有孙帆签名。
2013年10月28日起，孙帆被停职。2013年11月8日，镇江中影电影城有限公司作出开除通知书，该通知书称“作为公司的营运经理，管理票房、卖品、场务三个部门，近期卖品部接连发生事故，为警示员工，公司对您开出连带责任的处罚，您拒不接受公司处罚，不服从公司安排，因此公司先决定予以停职但不停薪的处理，给予您一定时间进行反省，但停职过后，您依然不接受公司的处罚。结合您之前的工作表现，以及对您开出的罚单，公司决定即日起给予您开除的处理决定”。镇江中影电影城有限公司陈述该决定依据的是前述作出5次警告书所对应的规章制度条款。镇江中影电影城有限公司单位员工手册附件二中影国际影城员工奖惩条例之处罚制度中规定：“对有违纪行为的员工，将视情节严重分别给予口头警告、严重警告、黄单、红单，填写‘员工违纪通知书’，两次口头警告升为严重警告、两次严重警告可处以黄单，两次黄单处以红单”，同时在红单处罚规定中规定“发生（红单）二次及二次以上者，给予解除劳动合同的处理”。2013年11月13日，镇江中影电影城有限公司又向孙帆发出通知，要求其办理离职手续，逾期视为自动离职。孙帆未按要求办理。
镇江中影电影城有限公司未支付孙帆2013年11月1日至11月8日期间的工资，该期间的法定工作日为6天。孙帆延时加班天数为2天。孙帆被解除劳动合同前的12个月平均工资为3949.60元。
2013年11月，孙帆向镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年12月，该仲裁委裁决镇江中影电影城有限公司支付孙帆违法解除合同赔偿金19748元、加班工资544.80元、2013年11月工资1241.40元，合计21534.20元；对孙帆的其他请求不予支持。
2014年1月，镇江中影电影城有限公司诉至原审法院要求不支付孙帆赔偿金19748元、加班工资544.80元。审理中，镇江中影电影城有限公司同意支付孙帆2013年11月工资1241.40元。孙帆坚持辩称意见。由于双方意见不一，调解不成。
上述事实，由镇江中影电影城有限公司提供的镇劳人仲案字（2013）第267号仲裁裁决书一份、营业执照复印件一份、孙帆提供的镇江市润州区总工会文件一份、停职通知书一份、开除通知书一份、通知书一份，以及双方当事人的陈述予以证实。
原审法院认为：用人单位以劳动者严重违反规章制度解除劳动合同的，必须具备事实依据和法律依据。本案中，镇江中影电影城有限公司单方解除了与孙帆的劳动合同。根据相关规定，镇江中影电影城有限公司对作出该决定的合法性负主要举证责任。从程序上看，镇江中影电影城有限公司未提交作出该决定前向单位工会事先说明理由的证据，不能认定其单方解除劳动合同程序的合法性。从实体上看，镇江中影电影城有限公司对孙帆作出过5次处分，其中前3次虽有孙帆签名，但尚达不到镇江中影电影城有限公司规章规定的解除劳动合同条件。对第4次处罚，孙帆虽认可存在的事实，但该事实反映的是孙帆下属员工的行为，并非孙帆的行为，其对应的规章制度条款也是对直接责任人的处理，并未涉及对上级领导责任的规定，镇江中影电影城有限公司对孙帆在此事件中的应承担责任的性质界定不清，也无相应依据，故不能成立。对第5次处罚，镇江中影电影城有限公司未能提供相关的事实依据，亦不能成立。综上，镇江中影电影城有限公司所作的解除孙帆劳动合同的决定，因程序不合法，且缺乏事实依据，故认定该解除劳动合同决定违法。孙帆主张违法解除劳动合同的赔偿金的请求，依法应予以支持，具体数额为19748元。镇江中影电影城有限公司诉称孙帆旷工10余天，严重违反镇江中影电影城有限公司单位规章制度，故解除了与孙帆的劳动合同的意见，既与其作出的开除通知的依据不符，亦无证据予以证明。镇江中影电影城有限公司称作出该决定前向单位工会事先说明，孙帆即为工会主席的意见，与事实不符。故镇江中影电影城有限公司请求不支付孙帆赔偿金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
关于2013年11月份工资1241.40元的问题。孙帆要求镇江中影电影城有限公司支付2013年11月工资1241.40元。镇江中影电影城有限公司同意支付孙帆工资1241.40元。
关于加班工资问题。孙帆存在延时加班2天的事实。故镇江中影电影城有限公司应支付孙帆加班工资，具体数额为620.70元（4500元／月÷21.75天×2天×150%）。现孙帆要求按仲裁裁决的数额544.80元支付加班工资的意见成立。镇江中影电影城有限公司要求不支付孙帆加班工资的意见，没有依据，不予采纳。
据此判决：一、镇江中影电影城有限公司于判决生效后十日内一次性支付孙帆违法解除合同赔偿金19748元、2013年11月工资1241.40元、加班工资544.80元，合计21534.20元。二、驳回镇江中影电影城有限公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人镇江中影电影城有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人在筹备期间不能计入工作期间；被上诉人孙帆的平均工资为3545元（庭审中陈述为3360元），而非一审认定的3949元；一审认定加班费错误；上诉人在解除劳动合同前已就该事宜通知工会，认定违法解除不当。请求二审法院依法改判。
被上诉人孙帆认为原审认定事实清楚适用法律正确。请求二审依法维持。
本院审理期间，上诉人举证孙帆的银行业务回单，以证明孙帆的平均工资为3360元，而非一审认定的3949元。
被上诉人孙帆认为该证据应在原审中提交，不认可证明的效力。同时认为，该业务回单显示的是实际发放到孙帆手中的数额，实际上，工资还应当包括上诉人代扣的由孙帆缴纳的社会保险费的数额，认可原审认定的平均工资数额。
本院查明的其他事实与原审相同。
本院认为：孙帆在上诉人单位筹备期间，即在该公司参与筹建工作，在公司设立后仍然在该公司工作，原审将公司筹备期间计入孙帆的工作年限应属适当，上诉人认为不能计入工作期间的理由本院不予采信。
关于孙帆的平均工资，上诉人在上诉状及本院审理期间所陈述的数额不一致，因其提供的孙帆的业务回单显示的数额并不能真实反映出孙帆每月的工资数额，对于上诉人在二审中举证的孙帆的银行业务回单的证明力本院不予认可。本院确认原审认定的孙帆的平均工资。
关于孙帆的加班工资，原审判决根据孙帆存在延时加班2天的事实，按照150%计算孙帆加班工资为620.70元，上诉人认为在原审判决中均按照200%计算加班费错误的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同问题，上诉人认为其在解除劳动合同前已经告知工会，但未能举证予以证明。原审认定解除劳动合同程序违法依据充分，上诉人的此项上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人镇江中影电影城有限公司的上诉理由不能成立，原审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人镇江中影电影城有限公司负担。
本判决为终审判决。