李庆与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

李庆与上海市对外服务有限公司等劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2014)沪二中民三(民)终字第1028号
　　上诉人(原审被告)李庆。
　　被上诉人(原审原告)上海市对外服务有限公司。
　　法定代表人李栋。
　　委托代理人施僶。
　　委托代理人宋文超。
　　被上诉人(原审被告)安辐(上海)仪表贸易有限公司。
　　法定代表人LAURSENSUSANNA。
　　委托代理人刘欣。
　　上诉人李庆因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李庆，被上诉人上海市对外服务有限公司(以下简称外服公司)的委托代理人宋文超，被上诉人安辐(上海)仪表贸易有限公司(以下简称安辐仪表公司)的委托代理人刘欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明，2011年4月20日，李庆与外服公司签订了2011年5月1日至2013年4月30日的劳动合同、派遣协议。合同期满即行终止。但期满时，李庆根据派遣协议的约定，正在派遣期内的，且双方与用工单位均无异议的，本合同的终止可自动续延24个月，并依此类推。并约定，外服公司派遣李庆至安辐仪表公司工作。派遣协议约定，李庆在用工单位的工作岗位为销售经理，月工资人民币(以下币种均为人民币)8,000元/税前，2012年6月，调整为11,000元，由用人单位支付。李庆离职前月平均工资为11,545.95元。
　　2013年1月21日，安辐仪表公司向李庆发出解约函：“根据你在公司的工作表现，公司决定即日起与你解除劳动关系，员工退回通知单同时发给上海市对外服务有限公司。收到本通知后尽快来公司办理离职手续，同时需将公司的物品归还：公司的演示仪表一套、个人电脑、手机等。公司将根据你在公司工作的年限补偿你两个月的工资，发放将在你办完离职手续之后”。同日，安辐仪表公司向外服公司发出派遣员工退回通知，在退回通知的“2、严重违反乙方的规章制度；9、员工辞职；”两栏目处打勾。李庆的最后工作日为2013年1月21日。据此，外服公司向李庆发出“解除劳动关系通知书”，并解除了与李庆的劳动关系。
　　2013年1月25日，李庆向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与安辐仪表公司恢复劳动关系。3月22日，该仲裁委员会作出裁决，对李庆的仲裁申请不予支持。李庆不服提起诉讼。经上海市闵行区人民法院审理后作出驳回李庆诉讼请求的判决。
　　2013年12月11日，李庆再次向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金60,000元；2、支付2013年1月1日至21日的工资差额7,700元；3、支付2012年度13薪11,000元；4、支付2012年至2013年期间的15天未休年休假工资16,500元；5、支付2011年5月1日至2013年1月21日销售提成42,000元。2014年1月15日，上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会作出闵劳人仲(2013)办字第8323号裁决，裁决如下：一、外服公司于本裁决生效之日支付李庆违法解除劳动合同赔偿金46,183.80元；二、外服公司于本裁决生效之日支付李庆2013年1月1日至同月21日期间的税前工资7,586.20元、2012年第13薪11,000元；三、外服公司于本裁决生效之日支付李庆2012年8月至同年10月期间的销售提成7,820元；四、李庆的其余仲裁请求不予支持。外服公司、李庆均不服裁决诉至原审法院。外服公司请求法院判令其不支付李庆违法解除劳动合同赔偿金46,183.80元；不承担2013年1月1日至21日的税前工资7,586.20元、2012年第13薪11,000元以及2012年8月至10月期间的销售提成7,820元。李庆则要求外服公司、安辐仪表公司共同支付：1、违法解除劳动合同赔偿金60,000元；2、2013年1月1日至21日的工资差额7,700元；3、2012年度13薪11,000元；4、2012年至2013年期间的15天未休年休假工资16,500元；5、2011年5月1日至2013年1月21日销售提成42,000元。
　　以上事实，由外服公司提供的劳动合同、派遣员工退回通知单；李庆提供的劳动合同、派遣协议、安辐仪表公司的入职通知、工作内容描述、工资单、个人所得税完税证明、工商银行账户历史明细清单、解约函、解除劳动关系通知书签单、电子邮件、购销合同、闵劳人仲(2013)办字第8323号裁决书；安辐仪表公司提供的电子邮件、工作内容描述、借条及外服公司、李庆的庭审陈述为证。
　　原审法院审理后认为，李庆与外服公司签订劳动合同后被派遣至安辐仪表公司工作。故李庆与外服公司具有劳动关系，与安辐仪表公司具有用工关系。在劳动争议纠纷案件中,作为用人单位应严格依照法律和企业的规章制度，特别是以违纪解除劳动关系的，必须有违纪确凿、充分的证据后，依据法定程序解除。本案中,安辐仪表公司以李庆严重违纪为由解聘李庆，仅提供电子邮件，但李庆对此予以否认，安辐仪表公司未进一步就发布不实信息造成企业经济损失，影响公司经营和代理商的后期合作等事实举证，亦未提供证据证明已就违纪行为向李庆发出过违纪处理意见及所依据的规章。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安辐仪表公司在解除与李庆的用工关系时，未将证明违纪事实的证据固定并出示，使李庆无法行使陈述、申辩的权利。现采取电子邮件的方法来证明李庆违纪事实，其证明力明显不能充分地反映客观事实真相。因此，安辐仪表公司以李庆严重违纪解除用工关系的处理，缺乏事实依据。外服公司在未核实李庆违纪的情况下，仅根据安辐仪表公司的陈述就与李庆解除劳动合同违反法律规定，应当向李庆支付违法解除合同的赔偿金。因李庆离职前实际月平均为11,545.95元。故外服公司应当支付李庆相当于4个月工资的赔偿金即46,183.80元，并由安辐仪表公司承担连带责任。关于2013年1月1日至2013年1月21日工资一节，根据工资支付的相关规定，用人单位与劳动者在终止或解除劳动关系时应一次性付清劳动者工资。依据李庆的工资及实际工作天数，安福仪表公司应向李庆支付税前工资7,586.20元。安辐仪表公司确认李庆2012年度有第13薪和销售提成共计18,820元，因未向李庆发放而应予以给付。李庆对于原约定的销售提成发放比例下降并领取未提出异议，其在未提供证据证明的情况下要求进行补差没有依据。因李庆没有事实依据，原审法院对其主张不予采信。关于2012年5月至2013年1月年休假。根据《职工带薪年休假条例》和《入职通知》，李庆所享有的带薪年休假15天已高于其法定的5天假期。2012年5月至2013年1月李庆应休年休假期为3天，其实际已休年休假3天。而对于超出法定年休假未休的折算双方未作约定，故李庆主张超出法定年休假未休假期的折算工资没有依据，不予支持。此外，李庆在仲裁期间未向安辐仪表公司主张权益，但鉴于劳务派遣的特殊性，即对李庆而言存在用人单位及用工单位两个主体，两者之间容易混淆，加之其本身法律知识的缺乏，故在仲裁委未向其行使释明权的情况下，李庆在仲裁时未向安辐仪表公司主张权利情有可原，此举并不能表明李庆放弃了向安辐仪表公司追索的权利。从避免讼累、经济司法及保护劳动者权益的角度考虑，对李庆的诉讼请求中涉及用人单位及用工单位的责任，原审法院将予以分别确定。为此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第六十二条、第八十七条之规定，作出判决：一、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付李庆解除合同赔偿金人民币46,183.80元，由安辐(上海)仪表贸易有限公司承担连带责任；二、上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付李庆2013年1月1日至同月21日期间的税前工资人民币7,586.20元，安辐(上海)仪表贸易有限公司承担连带责任；三、安辐(上海)仪表贸易有限公司应于本判决生效之日起七日内支付李庆2012年度第13薪人民币11,000元，上海市对外服务有限公司承担连带责任；四、安辐(上海)仪表贸易有限公司应于本判决生效之日起七日内支付李庆2012年8月至同年10月期间的销售提成人民币7,820元；上海市对外服务有限公司承担连带责任；五、李庆的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　原审判决后，上诉人李庆不服，向本院提起上诉。
　　上诉人李庆上诉称：原审法院计算违法解除赔偿金的数额有误。原审法院认定的李庆离开前实际月平均工资11,545.95元是扣除社保个人缴费及税款后的平均工资，李庆税前月平均工资超过15,000元，按规定，违法解除劳动合同赔偿金应按封顶数计算。现李庆要求按15,000元为标准计算违法解除劳动合同赔偿金。安辐仪表公司少付其提成，应当予以补发，其中包括安辐仪表公司将提成比例从6%降到5%的差额部分以及有部分由其完成的销售合同，但安辐仪表公司未计算入提成基数。其在安辐仪表公司有年休假未休完，安辐仪表公司将其退回外服公司，外服公司又据此解除了劳动合同，应当支付其未休年休假的折价款。综上，要求撤销原审判决第一、四、五条，要求判令外服公司支付违法解除劳动合同的赔偿金60,000元；判令安辐仪表公司支付2012年至2013年期间的15天未休年休假工资16,500元，由外服公司承担连带责任；判令安辐仪表公司支付2011年5月1日至2013年1月21日期间销售提成42,000元，由外服公司承担连带责任。
　　被上诉人安辐仪表公司辩称：关于违法解除赔偿金的金额问题，由法院依法处理。关于提成款问题，安辐仪表公司认为李庆在该公司工作的第一财年底薪为8,000元，提成比例为6%；第二财年，公司将其底薪调整为11,000元，这一调整比例是比较大的，因此提成比例降为5%，当时李庆对此并无任何异议，现其再主张差额没有依据的。至于哪些项目可以提成，在每次确定提成金额时，公司均向李庆发出相应的电子邮件予以确认，其从未提出异议。现李庆主张提成差额，无依据。该公司与员工约定的每年度可享受年休假天数高于法定的天数，该高出部分是公司给予员工的福利。公司规定员工年假过期就作废了，从未约定过未休部分可给予补偿。安辐仪表公司认为，李庆法定的年休假已休完，超出法定部分，即使未休完，公司亦无补偿义务，故不同意支付提成款42,000元，也不同意支付未休年休假折价款。
　　被上诉人外服公司辩称：关于赔偿金，同意原审法院的判决。关于未休年休假工资，因李庆年休假是由安辐仪表公司安排，其现主张未休年休假时间高于法律规定，其要折价款没有依据。关于销售提成，因李庆与外服公司间就销售奖金无任何约定，故不同意李庆的诉请。
　　本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
　　在本院审理期间，安辐仪表公司提供了一份李庆2012年1月至2012年12月的工资明细，该明细显示李庆税前工资总额系基本工资加上销售奖金后再扣除个人应缴纳的养老保险金、医疗保险金、失业保险金及公积金所得。各方当事人对该工资明细真实性均无异议，根据该工资明细显示，李庆2012年2月至2012年12月应得基本工资为8,000某4+11,000某7=109,000元，销售奖金为7,000某3+3,000+7,765+4,231=35,996元，加上双方当事人均无异议的2013年1月李庆应得税前工资7,586.20元及2012年度13薪11,000元，故李庆离职前十二个月的实得工资总额应为163,582.2元，月实得平均工资应为13,631.85元。在本院审理期间，李庆要求按此标准计算违法解除赔偿金，外服公司及安辐仪表公司则表示由法院依法处理。
　　另，在本院审理期间，李庆提出，其是负责分销渠道的，入职时公司给了其销售经理的职责描述，其根据职责描述所完成的销售合同都应计算提成。现其提供的未计算销售提成的部分合同虽无其签名，但其认为公司均应给予提成。同时李庆还表示公司计算提成中涉及的财年是每年5月开始，5-7月是第一季度，8-10月是第二季度，以此类推。李庆认为2012年11月、12月以及2013年1月，其是有工作业绩的，但公司未给其算提成。考虑到原来公司提成未足额支付，故其按封顶金额主张了提成21,000元。2013年2月-4月，因公司违法解除劳动合同致其不能工作，所以公司方亦应当按21,000元的标准支付其提成，故其主张提成总额共计是42,000元。
　　安辐仪表公司则提供了历次双方关于提成发放的往来邮件，公司发给李庆的每季度发放其提成的邮件中均明确了当季度可以提成的项目、具体金额及提成比例，表示李庆的提成款公司每季度均与李庆核实并据此发放，李庆关于提成的主张没有依据，同意原审相关判决，要求驳回李庆的上述主张。
　　本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中李庆的诉讼请求有三点：一为提成款，二为未休年休假折算工资，三为违法解除劳动合同的赔偿金。
　　首先，对于提成款问题，本院认为，此系用人单位为鼓励员工努力工作而在固定工资之外给予员工的额外奖励，该款的获得与员工的业绩直接相关。李庆原审时虽主张的是2011年5月1日至2013年1月21日期间的销售提成，但其在本院审理期间却陈述实际主张的是2012年11月至2013年1月的提成21,000元以及2013年2月至4月的提成21,000元。对此，本院认为，首先2013年2月后，李庆已经离职，即使过错在于安辐仪表公司，该公司应承担的亦应是违法退回的责任。该季度李庆未提供劳动，其主张提成无依据。至于2012年11月至2013年1月期间的提成，李庆并未提供证据证明其已满足公司发放提成的条件，该季度可获得提成，故其要求安辐仪表公司按最高标准支付当季度提成亦无依据。至于李庆提及安辐仪表公司此前未足额支付提成的问题。首先，关于降低比例的问题，安辐仪表公司表示系因增加了李庆的基本工资，故将提成比例降低了1%，其所述尚属合理，且对于比例的降低李庆也是清楚的，双方亦按此履行了两个季度，李庆亦未提供证据证明其对此提出过异议，故，根据最高人民法院相关司法解释的规定，可视为双方已就劳动合同变更达成了一致，故李庆要求该项补差依据不足。至于李庆主张有部分合同公司未给其提成，对此，本院认为，根据双方确认的电子邮件，安辐仪表公司在每季度支付李庆提成前均有邮件确认，李庆并无证据证实其对此提出过异议。现安辐仪表公司确认尚有提成7,820元需支付，而李庆并无充足证据证实除此之外还有其他合同系其销售符合提成条件，原审法院根据上述情况对李庆提成一项请求作出判决，并无不当。对李庆该项上诉请求，本院亦难以支持。
　　其次，关于未休年休假折价款问题，对此，本院认为，国家对于劳动者连续工作一定年限可以享有一定天数的年休假，用人单位不予安排应支付劳动者相应折价工资有明确规定。在本案中，安辐仪表公司给予李庆的年休假超过了法定天数，超过法定标准部分系企业自愿给予劳动者的福利，对于超出法定部分的企业年休假未休应否折抵工资，双方并无明确约定，李庆现要求安辐仪表公司支付未休的超出法定部分年休假折抵工资，缺乏依据，本院不予支持。
　　最后，关于违法解除劳动合同赔偿金问题。原审法院确认安辐仪表公司将李庆退回及外服公司与李庆解除劳动合同无依据，并判令外服公司支付违法解除赔偿金，是正确的。现李庆对补偿金计算基数提出异议，对此，本院认为，根据规定，计算赔偿金的工资基数应以劳动者解除劳动合同前十二个月的应得工资的平均数为准计算，经查，李庆在解除劳动合同前十二个月应得工资的平均数为13,631.85元，该金额未超过市职工平均工资的三倍，故外服公司应支付李庆的赔偿金金额应为13,631.85某4=54,525.60元，原审法院判决有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
　　一、维持上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第754号民事判决主文第二、三、四、五项；
　　二、撤销上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第754号民事判决主文第一项；
　　三、被上诉人上海市对外服务有限公司应于本判决生效之日起七日内支付上诉人李庆违法解除劳动合同赔偿金人民币54,525.60元，由被上诉人安辐(上海)仪表贸易有限公司承担连带责任。
　　一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人李庆负担人民币5元，由被上诉人上海市对外服务有限公司、被上诉人安辐(上海)仪表贸易有限公司各负担人民币5元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长乔蓓华
代理审判员浦　琛
代理审判员杨　力
二○一四年十一月六日
书　记　员丁　玎
 

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