陆丽艳与广州智唯易才企业管理顾问有限公司、广州森马服饰有限公司劳动争议纠纷案

陆丽艳与广州智唯易才企业管理顾问有限公司、广州森马服饰有限公司劳动争议纠纷案

广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2014)穗中法民一终字第4245号
　　上诉人（原审原告）：陆丽艳。
　　被上诉人（原审被告）：广州智唯易才企业管理顾问有限公司。
　　法定代表人：黄丽，该公司董事长助理。
　　委托代理人：卿丹。
　　被上诉人（原审被告）：广州森马服饰有限公司。
　　法定代表人：赵小波。
　　委托代理人：郑玉媚。
　　上诉人陆丽艳因与被上诉人广州智唯易才企业管理顾问有限公司、广州森马服饰有限公司一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字2818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：陆丽艳于2011年3月1日基于广州森马服饰有限公司（以下称森马公司）现场招聘入职森马公司处担任导购员。2011年5月25日，陆丽艳与广州智唯易才企业管理顾问有限公司（以下称智唯公司）签订期限为2011年6月1日至2013年5月30日的《派遣员工劳动合同》，约定将陆丽艳派遣至森马公司处工作，岗位为促销，实行标准工时制，正常工作时间工资为1300元，陆丽艳应服从用工单位工作时间的安排，单位委托用工单位于每月30日前支付陆丽艳上月工资。智唯公司确认陆丽艳在职期间的工资是由其发放。
　　陆丽艳主张按照森马公司的规定，每月上班时间为180小时，超过180小时即为延时加班，但森马公司只按照6.5元／小时计算出陆丽艳延时加班的工资，并非按照法律规定标准计算加班工资。原审被告主张，森马公司实行的是标准工时制，即每周上班5天，每天上班8小时，有时森马公司根据工作需要安排陆丽艳加班，但都安排了补休或者支付陆丽艳加班费。经查明，双方确认的工资条显示陆丽艳的每月工资构成包括基本工资（2011年5月至2012年4月为每月1400元、2012年5月至2013年4月为每月1500元）、能力工资、绩效工资、全勤奖、销售奖金、加班补贴、津贴等，上述时间段的应发工资在2400多元至4000多元之间大部分在3000元左右。陆丽艳表示需要加班工作的时间一般都是在促销特卖的时候。2013年5月工资单显示扣除了流失款1022.2元。
　　原审另查明，从2013年5月1日开始，广州市最低工资标准为1550元。
　　陆丽艳申请于2013年5月11日至2013年5月15日休年休假，2013年5月16日至2013年5月21日期间补休6天。2013年5月21日之后陆丽艳未再回公司上班。陆丽艳没回公司上班的原因是因为森马公司将陆丽艳从天河城吉之岛调往五羊新城之后，陆丽艳感觉工作不适用，要求调回原来的天河吉之岛工作，森马公司不同意陆丽艳的请求，陆丽艳因此向原审被告提出离职。双方确认陆丽艳于2013年5月22日离职。陆丽艳主张其被迫提出离职未能提供证据证实。陆丽艳另主张在2013年5月11日至5月21日期间有休息日2天，属于陆丽艳正常休息日，但陆丽艳用此时间来调年休假，森马公司应当支付陆丽艳2天年休假的工资。两原审被告认为陆丽艳上述主张缺乏法律依据。森马公司主张陆丽艳于2013年5月16日至2013年5月21日期间的补休6天是补2013年4月1日至5月20日之间的加班钟数，在2013年4月之前的加班钟数，其司已按合同工资1300元÷174小时=每个小时7.47元、日常延时加班12.21元，法定节假日加班22.41元的标准给陆丽艳结算完毕。
　　2013年8月13日，陆丽艳以智唯公司为第一被申请人，森马公司为第二被申请人，向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出穗天劳人仲案（2013）2426号裁决书，裁定：一、第一被申请人自本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人2013年5月扣除工资1022.2元，第二申请人对上述支付责任承担连带赔偿责任；二、驳回申请人本案其他仲裁请求。陆丽艳不服提起诉讼。
　　陆丽艳在原审时诉称：1、仲裁裁决智唯公司支付陆丽艳2013年5月扣除工资1022.2元，森马公司对上述支付责任承担连带赔偿责任，两原审被告均未支付；2、仲裁裁决陆丽艳当庭撤销要求补缴社会保险的仲裁请求，庭审中仲裁员告知陆丽艳社会保险并非是劳动局管辖，问本人是否撤销，陆丽艳故认定不属于仲裁范畴，表示撤销，但并非是请求撤销补缴社会保险；仲裁裁定陆丽艳提交中国工商银行的银行帐户缴费历史明细，2011年4月起帐号为12×××28在每月15日通过代码为71050转帐工资至陆丽艳帐号直到2013年5月都是一致的事实，森马公司认同2011年3月至2013年5月工资条，已证实陆丽艳与原审两被告的劳务关系，因此两原审被告应对陆丽艳补缴社保；3、森马公司未能足额支付陆丽艳应得的加班工资，工资条中明确显示每月加班费不符的事实，也就是说从这些加班费当中计算出陆丽艳从2011年3月至2013年5月延时加班时间，第三项第二点看出用工单位规定每月延时加班钟只可上报36小时，加班钟数可以从工资条的2011年11、12月、2012年3、7、8月每月可看出所得加班费234元，234元÷6.5元（公司所支付超时加班每小时的工资）=36小时（每月加班36小时）；2012年4、5、6、9月这四个月的工资条所得的加班费是370.5元；2011年10月、2012年1月、10月这三个月所得加班费640.5元；法定节假日计算方法：7小时（用工单位上班工时）×6.5×3倍=136.5元；4、本案中森马公司主张陆丽艳于2011年3月中旬在其单位工作，本应由智唯公司与其签订书面劳动合同，但陆丽艳拒绝，对此问题的说法是没有依据的，陆丽艳对其主张坚决不予确认，我方主张2011年3月至5月期间是与两原审被告存在劳务关系。请求判令：1、判令原审被告支付2013年5月期间扣除工资1022.2元；2、补缴2011年3月至2011年5月社会保险；3、判令原审被告支付2011年3月1日至2013年5月21日期间工作日延时加班费、节假日加班费及加付补偿金共计18820.6元；4、本案诉讼费由原审被告负担。
　　智唯公司在原审时辩称：1、我方同意支付陆丽艳2013年5月期间扣除工资1022.2元；2、关于社保部分，请求法庭依法驳回，因双方建立劳动关系是从2011年6月1日开始，在2011年6月之前不是与我司存在劳动关系，因此我方也没有义务为陆丽艳补缴这期间的社保；3、陆丽艳在我司工作期间，我司已按标准程度支付劳动报酬，不存在加班费未支付的问题，且在劳动关系存续期间，陆丽艳并未向我司提出加班事宜，根据《派遣员工劳动合同书》第六条约定，由于陆丽艳未经过我司同意，因此不确认陆丽艳有加班行为。
　　森马公司在原审时辩称：1、陆丽艳与我司为劳动派遣关系，不存在劳动关系，故要求我司支付未签订劳动合同的双倍工资及补缴社会保险于法无据；即使退一步讲，假如2011年3月至2011年5月期间陆丽艳与我司存在劳动派遣关系，陆丽艳主张的未签订劳动合同双倍工资和为其缴纳该期间的社保也过了一年的仲裁时效；2、陆丽艳在我司工作期间，我司已经依法按标准全部支付了员工的劳动报酬，不存在未足额支付加班工资，且在劳动关系存续期间，陆丽艳并未向我司提及加班事宜，如有加班，根据《派遣员工劳动合同书》第六条约定，应视为自愿加班；3、因陆丽艳属于主动提出辞职，并非违法解除劳动合同，要求支付经济补偿金于法无据。综上，请求法庭依法驳回陆丽艳的诉请。
　　原审法院认为：智唯公司同意支付陆丽艳2013年5月扣除工资1022.2元，原审法院予以确认。森马公司作为用工单位，依法承担连带赔偿责任。
　　关于补缴社保的问题不属于原审法院审理范畴，陆丽艳可向有关行政部门依法主张，原审法院在此不予处理。
　　关于加班费问题：1、据考勤记录的记载及陆丽艳的陈述，陆丽艳需要加班工作的时间一般都是在促销特卖的时候；根据陆丽艳上班行业的特点，在节假日及促销时间人流较多，上班时间较长，但陆丽艳的销售业绩却得以提高，据陆丽艳的每月工资构成显示，其因销售提升也导致陆丽艳的销售奖金提高；虽然陆丽艳在2011年5月至2013年4月期间的每月基本工资仅1400元、1500元，但其应发工资大部分在3000元左右，有部分还高于4000元，说明陆丽艳的收入有随着其工作时间的延长而得以增加，并以陆丽艳主张的加班班费计算方法计算，原审被告所支付陆丽艳的每月收入已经大于陆丽艳的基本工资加上加班费，所以原审法院采信原审被告关于已经支付陆丽艳2013年4月前加班工资的主张。综上，原审法院认为陆丽艳要求原审被告支付2013年4月前加班费的主张与事实不符，原审法院对其请求不予支持。2、森马公司主张陆丽艳于2013年5月16日至2013年5月21日期间补休6天是补2013年4月1日至5月20日之间的加班钟数，但该时间段有两天为法定休息日，属于陆丽艳正常休息时间，森马公司将陆丽艳的法定休息日计算为补休加班的钟数，可视为陆丽艳在该两法定假日为正常上班，原审被告则应向陆丽艳支付该两天的加班费。从2013年5月1日开始，广州市最低工资标准为1550元，故森马公司应支付陆丽艳2013年5月18、19日加班费285.06元（1550元／月÷21.75天×2天×200／100）。
　　陆丽艳要求原审被告加付赔偿金的请求不符合法律规定，原审法院予以驳回。
　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，原审法院作出如下判决：一、广州智唯易才企业管理顾问有限公司自判决生效之日起三日内支付陆丽艳2013年5月的扣除工资1022.2元；广州森马服饰有限公司对上述支付责任承担连带赔偿责任。二、广州森马服饰有限公司自判决生效之日起三日内支付陆丽艳2013年5月18、19日加班费285.06元；三、驳回陆丽艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州森马服饰有限公司负担。
　　判后，上诉人陆丽艳不服该判决，向本院提起上诉请求：撤销原审判决，要求被上诉人向其支付2011年3月1日至2013年5月21日期间加班费18820.6元，二审诉讼费用由被上诉人承担。
　　被上诉人智唯公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
　　被上诉人森马公司经本院依法传唤，未到庭应诉。
　　原审判决查明事实属实。
　　本院另查明，二审庭审中，陆丽艳提供了2012年4月的排班表的复印件，拟证实森马公司提供的考勤不真实；陆丽艳另提供了2012年3、4月份工资计算表复印件，拟证实公司规定每月只能计算加班时间36小时，每月多出加班时间的加班费在后面月份补足。智唯公司对排班表的真实性有异议，认为陆丽艳提供的排班表不完整，其上无单位的印章或签字确认，即使真实，也可见一周以内的工作时间未超过40小时，不违反劳动合同法的规定。智唯公司对工资计算表的真实性、合法性均不予确认。
　　本院认为，首先对于森马公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。本案争议的焦点是森马公司的加班费计算基数是否符合法律的规定。
　　关于陆丽艳2011年3月和4月的加班费，由于陆丽艳未就加班事实进行初步举证，故陆丽艳应承担举证不能的责任。原审法院未予支持，并无不当。
　　关于陆丽艳2011年5月至2013年4月的加班费，根据陆丽艳与智唯公司签订的劳动合同第六条“乙方在用工单位的工作时间实行标准工时。乙方服从用工单位工作时间的安排。乙方加班须征得甲方或用工单位的书面同意后，方可获得加班。”、第七条“乙方正常工作时间内的工资1300元（乙方的奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资）”的约定，可见，陆丽艳正常工作时间内的工资为1300元。之后，陆丽艳的工资条显示其基本工资逐渐上涨为1400元、1500元。陆丽艳对其加班的事实应具有初步举证的义务，陆丽艳在仲裁和一审对其加班事实未予举证，在二审期间，陆丽艳虽然提交了2012年4月的排班表及2012年3、4月份工资计算表，但该两份材料系复印件，且智唯公司不予认可，故其所提交的证据不具有证明力，本院不予采信。森马公司在一审提交了“店铺加班申请表”、“考勤记录表”、“考勤统计汇总表”，三份表格的数据基本一致，与陆丽艳同智唯公司签订的劳动合同中对加班形式的约定较吻合，陆丽艳未能举证予以反驳，故本院认为可以参照森马公司提交的考勤记录核算陆丽艳的加班时间，结合森马公司在一审主张核算陆丽艳加班工资的计算标准为1300元÷174小时=每个小时7.47元、日常延时加班12.21元、法定节假日加班22.41元，本院核算出森马公司已实际支付给陆丽艳在2011年5月至2013年4月期间的加班费不低于陆丽艳同期应得的加班费金额。
　　关于陆丽艳2013年5月的加班费，由于陆丽艳调休的6天中有两天的法定休息日，智唯公司、森马公司理应支付陆丽艳工资。原审核算该两天法定休息日智唯公司、森马公司应支付陆丽艳加班费285.06元无误，本院予以确认。
　　综上，陆丽艳以2600元／月作为核算其加班工资的基数，要求智唯公司、森马公司支付其2011年3月1日至2013年5月21日期间加班费18820.6元无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费10元，由上诉人陆丽艳负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　叶文建
代理审判员　　陈　静
代理审判员　　乔　营
二〇一四年十一月十日
书　记　员　　高　亚
廖利旋
 

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