佛山市盛世兴金属制品有限公司与梁旭通劳动合同纠纷上诉案

佛山市盛世兴金属制品有限公司与梁旭通劳动合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)佛中法民四终字第1173号

　　上诉人（原审被告）佛山市盛世兴金属制品有限公司。

　　法定代表人廖立胜。

　　委托代理人何平，广东熊何律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）梁旭通。

　　上诉人佛山市盛世兴金属制品有限公司（以下简称盛世兴公司）因与梁旭通劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：“一、被告佛山市盛世兴金属制品有限公司于本判决生效之曰起十日内支付原告梁旭通工资差额2833.39.元；二、被告佛山市盛世兴金属制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告梁旭通加班费1409.48元；三、被告佛山市盛世兴金属制品有限公司于本判决生效之曰起十日内支付原告梁旭通未订立书面劳动合同的二倍工资差额183.90元；四、被告佛山市盛世兴金属制品有限公司于本判决生效之曰起十日内支付原告梁旭通经济补偿2000元；五、驳回原告梁旭通的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”

　　上诉人盛世兴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认为“梁旭通认为双方约定第一个月工资3500元，次月工资4000元。由于佛山市盛世兴金属制品有限公司未提供证据，依照上述规定，本院采纳梁旭通的上述主张”，实属错误。原审判决书第4页“本院从佛山市禅城区石湾镇街道人力资源和社会保障局调取的佛山市禅城区盛世兴五金加工部提供的佛山市盛世兴五金加工部2013年6月至2014年1月考勤工资表显示：梁旭通2013年8月基本工资……”，可见原审法院是以此证据显示的事实为依据判决的，上述证据分明写明8月“合计总发工资2632元”，9月“合计总发工资753元”，梁旭通8、9月的工资表：8月工资2632元，9月工资753元。明明是有证据证明梁旭通的实际工资根本不是第一个月工资3500元，次月工资4000元，原审法院却选择性的将有利于盛世兴公司的事实掩盖。（二）原审判决认为“没有证据表明佛山市禅城区盛世兴五金加工部或佛山市盛世兴金属制品有限公司向梁旭通支付了上述差额2833.39元”，现有新证据证明梁旭通作自认的385元工资之外，还领取了3385元工资。新证据梁旭通的8、9月考勤表，证实梁旭通已足额收取了3385元工资。加班费盛世兴公司已以工资形式发放，梁旭通自认的385元即为加班费之一。（四）原审判决认为“佛山市盛世兴金属制品有限公司应向梁旭通支付未订书面劳动合同的二倍工资差额183.90元。”属错误。未签劳动合同是由于梁旭通拒不签订劳动合同导致的，因此盛世兴公司不应支付未订书面劳动合同的二倍工资差额。假设要支付，也应以1500元为基数进行计算，原审判决计算有误。二、原审判决认为“梁旭通认为自己被佛山市盛世兴金属制品有限公司违法辞退。佛山市盛世兴金属制品有限公司未作答辩，也未到庭应诉。佛山市盛世兴金属制品有限公司提供的有关情况说明认为是梁旭通自动离职。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，佛山市盛世兴金属制品有限公司应向梁旭通支付经济补偿金”属错误。梁旭通8月工资为2625元，梁旭通单方擅自抬高9月工资违法，梁旭通单方面解除劳动关系，盛世兴公司无须支付经济补偿金。三、原审判决适用法律错误。综上所述，上诉请求二审法院撤销原审判决，改判驳回梁旭通的诉讼请求。

　　梁旭通答辩称：一审时盛世兴公司拒不到庭。一审判决计算工资符合国家法律规定。2013年8月7日至2013年9月7日双方存在劳动关系。而一审判决不确认在职期间的劳动关系，是无法无据，这明显与《劳动合同法》第三十三条、三十四条明文规定不符。关于工资差额，一审判决计算工资符合国家规定公正。关于加班费，一审按1500元计算加班费工资没有法律依据，盛世兴公司拒不到庭不举证，依法应当承担法律责任。盛世兴公司二审阶段提交的新证据8月、9月的考勤表与收取3385元的工资单，梁旭通从开庭到至今未看见，一审判决书上也没有。梁旭通的请求应当全部得到支持。公司要求计算二倍工资按1500元计算没有依据。

　　二审期间，盛世兴公司向本院提交证据材料如下：梁旭通8、9月份的考勤表，拟证明梁旭通8、9月份的工资数额以及8、9月份的工资梁旭通已经领取。

　　梁旭通质证称：1.对2013年9月考勤表上的内容，8、9月份合计29天出勤等于3385元，这与工资单上的内容一致，但是当时梁旭通只领取了385元，在另外签收工资单的时候盛世兴公司让梁旭通将前面的“3”改成了“￥”，“已收工资”等内容是盛世兴公司事后私自添加，其他内容与工资签收单一致。2.根据8月考勤表合计116.7元／天，这可以证明梁旭通的工资数额（3385元除以30天刚好等于116.7元），证明盛世兴公司支付梁旭通工资不符合法律规定，在一审庭审中，盛世兴公司拒不到庭，不提供工资签名单与考勤卡，原审法院到社保局调取的工资表显示，2013年8月份的基本工资为1500元／月是伪证，依法由盛世兴公司承担因证据无效的赔偿责任。3.请求二审法院依法予以纠正，支持盛世兴公司应当支付3155.22元（3540.22元-385元），延长工作时间13小时，应支付加班工资392.24元，双休日加班时间72.5小时，工资是2911.66元、赔偿金二倍工资。

　　二审期间，梁旭通向本院提交证据材料如下：2013年8月的收转清单，2013年传票、送达回证、收转清单，拟以此证明梁旭通于上述日期参加诉讼，上述日期内盛世兴公司应当支付梁旭通工资。

　　盛世兴公司质证称：由于梁旭通上述日期没有在盛世兴公司工作，故盛世兴公司不需要支付上述期限内的工资。

　　本院认证，盛世兴公司提交的证据不属于新证据；梁旭通认为考勤卡上原只有考勤记录的天数，没有其他内容，并认为“已收工资内容”等其它内容均是盛世兴公司事后私自添加，且考勤表上列上工资收支的内容也与常理不符，故上述证据不能证明待证事实。梁旭通提交的证据材料，盛世兴公司认为梁旭通上述日期没有在盛世兴公司工作；梁旭通主张上述日期内盛世兴公司应当支付其工资，对此，本院将结合本案其它事实进行分析。

　　经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。

　　本院认为：本案系劳动合同纠纷。盛世兴公司在一审阶段经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃一审阶段答辩权和举证权。梁旭通一审判决后未上诉，视为对一审判决服判。梁旭通二审期间主张盛世兴公司应当支付其诉讼期间工资，由于是新的诉求，本院不予审理。

　　梁旭通在2013年8月7日至2013年9月7日间与佛山市禅城区盛世兴五金加工部存在劳动关系，双方没有异议，本院予以确认。佛山市禅城区盛世兴五金加工部虽然已注销，但盛世兴公司由佛山市禅城区盛世兴五金加工部变更成立，根据《劳动合同法》第三十三条规定，佛山市禅城区盛世兴五金加工部的民事责任应由变更后的盛世兴公司继受承担。

　　综合双方的意见，本案二审主要存在下列争议。

　　一、关于工资差额问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条的规定，用人单位有义务保存工资台账至少二年的责任，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。梁旭通认为双方约定第一个月工资3500元，次月工资4000元。由于盛世兴公司未提供证据，原审法院所调取的证据材料也未能充分证明梁旭通实际每月工资收入情况，故该举证不能的法律责任由盛世兴公司负担。原审法院采纳梁旭通的主张认定盛世兴公司应向梁旭通支付工资3683.91元（3500元（2013年8月7日至9月6日）＋4000元／月÷21.75天×1天（2013年9月7日）］，因梁旭通自认领取了385元，故盛世兴公司仍应支付梁旭通3298.91元。但梁旭通请求2833.39元，是其自由处分诉讼权利的行为，原审法院予以准许正确。本案现有证据不能证实佛山市禅城区盛世兴五金加工部或盛世兴公司已向梁旭通支付了上述差额2833.39元，原审判决盛世兴公司支付梁旭通工资差额2833.39元正确。

　　二、关于加班费问题。加班事实的认定，原审判决认定正确并已作了详细的论述，本院认可原审判决的意见，不再赘述。加班费的计算基数问题。梁旭通主张应以3500元／月为加班费的计算基数，由于3500元／月是梁旭通月应得收入，并非正常工作时间工资；盛世兴公司自认双方约定基本工资为1500元。而加班费的计算基数应为劳动者正常工作时间的工资。正常工作时间的工资以双方约定为准；劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不明且无法查清的，以当地最低工资标准作为正常工作时间的工资标准。本案中，由于盛世兴公司自认的基本工资1500元高于佛山市最低工资标准1310元／月，原审法院以其自认的基本工资1500元／月作为加班费的计算基数正确。故此根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，盛世兴公司应向梁旭通支付加班费合计1409.48元（1500元／月÷21.75天／月÷8小时×13小时×150%＋1500元／月÷21.75天／月÷8小时×72小时×200%）。本案中，没有证据表明佛山市禅城区盛世兴五金加工部或盛世兴公司已向梁旭通支付了加班费。原审判决盛世兴公司支付梁旭通加班费1409.48元正确。

　　三、关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额问题。由于双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，盛世兴公司应向梁旭通支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额183.91元（4000元／月÷21.75天／月×1天］。因梁旭通只请求183.90元，是其自由处分诉讼权利的行为，原审法院予以准许正确。

　　四、关于经济补偿金问题。梁旭通认为自己被盛世兴公司违法辞退。盛世兴公司未作答辩，也未到庭应诉。原审法院调取的盛世兴公司向人力资源和社会保障局所提供的有关情况说明认为是梁旭通自动离职，但也未有充分确凿证据佐证。故此劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，原审法院视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，盛世兴公司应向梁旭通支付经济补偿。梁旭通离职前的月平均工资应以4000元计算，梁旭通在2013年8月7日至2013年9月7日间与佛山市禅城区盛世兴五金加工部存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，盛世兴公司应向梁旭通支付经济补偿2000元（4000元／月×0.5个月）。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。盛世兴公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由佛山市盛世兴金属制品有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　崔景诚

　　审判员　　林义学

　　审判员　　周　芹

　　二〇一四年十二月十六日

　　书记员　　林嘉欣 

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