龚渝杰诉广州天华混凝土有限公司等劳动纠纷再审案 广东省广州市中级人民法院 民事判决书 (2014)穗中法审监民再字第161号 　　申请再审人（一审原告；二审上诉人）：龚渝杰。 　　上述申

广西田阳县明都大酒店有限公司与黄桂明劳动争议上诉案

广西壮族自治区百色市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)百中民一终字第768号

　　上诉人（一审被告）广西田阳县明都大酒店有限公司。

　　法定代表人覃世吉，该公司总经理。

　　委托代理人何湾，广西通阳律师事务所律师。

　　被上诉人（一审原告）黄桂明。

　　委托代理人李强。

　　上诉人广西田阳县明都大酒店有限公司因劳动争议一案，不服田阳县人民法院（2014）阳民一初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日进行了公开开庭审理。上诉人的委托代理人何湾、被上诉人的委托代理人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明，原告于2013年4月应聘到被告公司工作，担任餐饮部领班，约定每个月工资1500元。双方未签订书面劳动合同，原告于同月6日开始签到上班，至2013年7月31日止共4个月。原告提供从被告处拿走自己掌管的2013年4月份签到本上载明，原告在4月份共上班18天。2013年5月份原告未提交签到本和员工考勤表，根据被告提交的从另外一案原告的证据5月份员工考勤表关于原告出勤情况有涂改痕迹，结合被告提交的5月份工资发放表，实领工资920元。原告提供从被告处拿走自己掌管的2013年6月份员工考勤表上载明，原告在6月份共上班24.5天，实领工资1315元。原告提供从被告处拿走自己掌管的2013年7月份员工考勤表上载明，原告在7月份共上班26天，原告未领取7月份工资。原告向田阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年9月10日，该仲裁委作出阳劳人仲字（2013）第9号仲裁裁决书，裁决：一、解除原、被告的劳动关系；二、被告向原告支付未依法签订劳动合同的双倍工资的差额5292元；三、被告向原告支付2013年7月份工资共1500元；四、被告向原告支付法定节假日加班费432元；五、被告向原告支付不能补休的加班费1801元；六、被告退还克扣原告作为押金的15日工资1034元。五项共计10059元。被告不服裁决，向本院起诉。2014年5月6日，本院作出（2014）百中劳裁字第2号民事裁定书，裁定：撤销田阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的阳劳人仲字（2013）第9号仲裁裁决。2014年5月18日，原告向该院起诉，请求：一、要求解除原告与被告的劳动关系；二、要求被告支付原告不签订劳动合同双倍工资赔偿12000元；三、要求被告支付原告2013年7月份工资1500元，8月份工资275元；四、要求被告支付原告国家法定节假日2013年4月4日清明节、5月1日劳动节、6月12日端午节共3日300%加班工资620元；四、要求被告支付原告30天休息日加班工资4137元；六、要求被告退还克扣原告作为押金的15日工资1034元；以上共计19566元；七、要求被告承担本案所有诉讼费用。

　　一审法院审理认为，一、关于原告要求解除原告与被告的劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”本案中，原告应聘到被告公司工作，虽没有签订书面劳动合同，但在原告提供的签到本、考勤表和被告提供的工资发放表上载明，原、被告存在事实上的劳动关系，该院予以确认。由于被告未及时足额支付劳动报酬，故原告要求解除双方劳动关系，该院予以支持。被告主张双方不存在劳动关系，没有事实依据，该院不予采纳。二、关于要求被告向原告支付不签订劳动合同双倍工资赔偿12000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原告2013年4月1日应聘到被告公司工作，同月6日签名上班，到2013年7月31日，共超过3个月整，未签订书面合同。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工月工作日为20.83天，原告在被告公司工作月工资为1500元，原告的日工资为1500÷20.83＝72元，即被告应支付给原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分为1500×3＝4500元。原告主张2013年3月21日开始在被告公司上班和被告主张原告只工作一个月，均没有事实依据，该院不予采纳。三、关于要求被告向原告支付2013年7月份工资1500元和8月份工资275元的问题。本案中，原告提交的2013年7月员工考勤表和被告提交的2013年6月份工资发放表载明，原告确实在被告公司工作至2013年7月31日，因被告未提供其已支付原告7月份工资的证据，故原告要求被告支付该月工资，于法有据，该院予以支持。被告主张已支付原告在公司工作期间的所得工资，因未提交已发放2013年7月份员工工资的证据，该院不予采纳。原告要求被告支付2013年8月份工资275元，因未提供其上班工作的相关证据，该院不予支持。四、关于要求被告向原告支付国家法定节假日2013年4月4日清明节、5月1日劳动节、6月12日端午节共3日300%加班工资620元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告提供由其掌管的2013年4月份签到本和员工考勤表出勤日期不相符，因签到本是员工亲笔签名，而员工考勤表是领班人填写，其证明力大于员工考勤表，员工的出勤日应以员工签到本为参考。在签到本上并没有载明原告在4月4日法定假日上班的签名，故原告主张该日的加班费百分之三百，没有事实依据，该院不予支持。原告主张2013年5月1日法定假日加班费，未提供证据，被告从其他案件复印并提供2013年5月份员工考勤表，从1―15日均有涂改痕迹，无法找到原件核实，对于原告是否在5月1日上班，没有充分证据证实，故原告的主张，该院不予支持。原告主张2013年6月12日法定假日加班费，提供2013年6月份员工考勤表载明原告上班的记录，故该日的加班费应为72×300%＝216元，该院予以支持。五、关于要求被告向原告支付30天休息日加班工资4137元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排休息的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”本案中，原告提供2013年4月份的签到本、6月份和7月份的员工考勤表载明，原告4月份出勤18天未超过法定工作时间，6月份出勤24.5天，超出法定工作时间3.67天，7月份出勤26天，超出法定工作时间5.17天，被告应支付加班费共计8.84天×72×200%＝1272.96元，该院予以支持。原告未提供2013年5月份加班的证据，被告从其他案件复印并提供2013年5月份员工考勤表，在原告名下从1―15日均有涂改痕迹，无法找到原件核实，原告是否在5月份加班的事实，没有充分证据证实。六、关于要求被告退还克扣原告作为押金的15日工资1034元的问题。根据谁主张谁举证的规定，原告主张被告退还押金15日工资1034元，是按照日均工资折算出来，是否为被告实际收取这笔押金，在哪个月工资扣除，均未提供证据证实，原告也未提供证据证明被告掌握克扣原告押金的事实，故原告的诉讼请求，没有事实依据，该院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、解除原告黄桂明与被告田阳县明都大酒店有限公司的劳动关系；二、由被告田阳县明都大酒店有限公司支付原告黄桂明不签订劳动合同双倍工资差额部分4500元；三、被告田阳县明都大酒店有限公司支付原告黄桂明2013年7月份工资1500元；四、被告田阳县明都大酒店有限公司支付原告黄桂明国家法定节假日2013年6月12日端午节加班费216元；五、被告田阳县明都大酒店有限公司支付原告黄桂明8.84天休息日加班工资1272.96元；六、驳回原告黄桂明的其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由被告田阳县明都大酒店有限公司负担。

　　上诉人广西田阳县明都大酒店有限公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。主要理由是：被上诉人于2013年4月6日来公司培训，后其辞工，于2013年5月15日又重新回来上班。该事实在法庭调查中被上诉人已经自认，在5月份的考勤表复印件中也能体现，正因为如此，被上诉人才一直不同意提交5月份的考勤表原件作为证据。因此一审认定被上诉人从2013年4月6日开始工作是错误的。退一步说，即便被上诉人是2013年4月6日至7月31日在上诉人处工作，其也仅工作三个月，超出一个月不签订劳动合同部分才应当支付双倍工资差额，上诉人最多只应支付被上诉人两个月的双倍工资差额3000元。被上诉人是酒店领班，酒店日常工作都由其安排管理，没有签订劳动合同是其过错，上诉人不应支付不签订劳动合同的双倍工资。考勤表和工资表体现出，上诉人是在2013年7月16日发放工资的。被上诉人当天也签字领取了之前工作的工资1315元，而从7月16日到7月31日这段时间，被上诉人几乎全是请假，真正为上诉人工作也才几天时间，一审判决支付其7月份的工资1500元是错误的。上诉人与被上诉人对工作时间和工资都是约定好的，约定每个月有两天公休，工资总额1500元，包括加班费在内，正因如此，考勤表上才体现出公休和事假、病假等记载。这个约定并不违反法律规定。一审判决支付被上诉人2013年6月12日端午节的加班费216元及8.84天的休息日加班费1272.96元是错误的。

　　被上诉人黄桂明答辩的主要理由是，被上诉人于2013年3月21日与黄桂明、梁海拔一同经过应聘到上诉人处工作。劳动关系存续期间，上诉人不与被上诉人签订劳动合同，8月5日无故辞退被上诉人后，拒不退还克扣的押金，拒不支付加班费和7、8月份工资。从劳动仲裁到一审、二审，上诉人始终没有能够提供真实有效的证据来支持其主张，应承担举证不能的责任。

　　二审期间，上诉人提供证人龙某、黄某证言以证明其上诉主张。

　　经庭审质证，被上诉人认为证人证言不客观，不能证明上诉人的上诉主张。

　　本院结合双方举证和质证，认证如下：证人证言与本案待证事实没有关联性，不作为认定本案事实的依据。被上诉人黄桂明另向本院提交田阳县人民法院（2013）阳民一初字第1058号民事判决书及本院（2014）百中民一终字第180号民事判决书各一份，以证明其入职时间是2013年3月21日。因被上诉人未提起上诉，故对被上诉人提交的证据不予审查。

　　二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

　　本案当事人争议的主要焦点是，一、上诉人应否支付被上诉人不签订书面劳动合同部分的双倍工资差额；二、上诉人应否支付被上诉人2013年7月份的工资1500元；三、上诉人应否支付被上诉人节假日加班工资。

　　本院认为，被上诉人应聘到上诉人酒店从事服务员工作，上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，属于事实劳动关系。关于被上诉人的劳动时间。一审认定被上诉人于2013年4月1日至2013年7月31日在上诉人处工作，对于该认定，被上诉人虽然在答辩中提出异议，但因其没有提出上诉，故视为其同意该认定。上诉人在上诉意见中虽然对该认定提出异议，但其提供的证据不能支持其主张，故本院同意一审对被上诉人工作时间的认定。被上诉人在上诉人处工作的时间为4个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，上诉人应从被上诉人工作的第二个月起向被上诉人支付三个月的双倍工资差额4500元。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人已给付4月至6月的报酬，7月的报酬没有给付，被上诉人主张上诉人支付1500元有事实依据，应予支持。被上诉人主张8月份还在上诉人处工作没有事实依据，其要求支付8月份报酬的请求不予支持。被上诉人在上诉人处工作期间，端午节假期加班工作，休息日也没有休息，故上诉人应向被上诉人支付节假日和休息日加班工资。上诉人主张其向被上诉人支付的劳动报酬中已包含节假日和休息日加班工资，但上诉人对该主张未能提供证据证明，本院不予支持。

　　综上所述，一审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人广西田阳县明都大酒店有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　凌　除

　　审判员　冯碧绮

　　审判员　杨玉林

　　二〇一四年十二月十七日

　　书记员　黄　琴 

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