李正海与山东建泽混凝土有限公司等劳动合同纠纷上诉案

李正海与山东建泽混凝土有限公司等劳动合同纠纷上诉案

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2014)济民一终字第907号

　　上诉人（原审原告）李正海。

　　委托代理人刘桂兰（系上诉人之妻）。

　　委托代理人余文建。

　　被上诉人（原审被告）山东建泽混凝土有限公司。

　　法定代表人胡书仟，总经理。

　　委托代理人张丛丛。

　　被上诉人（原审被告）济南韵航管理咨询有限公司。

　　法定代表人梁景莲，经理。

　　委托代理人赵红革。

　　上诉人李正海与山东建泽混凝土有限公司（以下简称建泽公司）、被上诉人济南韵航管理咨询有限公司（以下简称韵航公司）因劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第1795号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院认定，2008年3月，李正海到建泽公司工作并签订了书面劳动合同。2010年5月6日，李正海因个人原因向建泽公司提出辞职。2010年8月16日、17日、25日、26日、29日、30日、9月1日，李正海作为驾驶员为建泽公司提供了服务。2010年8月31日，李正海与韵航公司签订劳动合同，合同期限自2010年9月1日至2012年8月31日，工作岗位为搅拌车司机，后韵航公司将李正海派到建泽公司工作。2010年9月2日，李正海在前住建泽公司上班途中因交通事故受伤。

　　2010年12月1日，济南市劳动和社会保障局出具济南市职工工伤认定书，认定李正海为工伤。2012年3月30日，济南市劳动能力鉴定委员会出具济南市职工工伤致残程度鉴定表，李正海经鉴定符合伤残二级标准，生活大部分不能自理。定残之后，李正海仍住院治疗至2013年5月28日。其中，2012年5月31日山东省交通医院出具的陪护证明载明：李正海因脊髓损伤后截瘫，于2012年3月1日入院，2012年6月30日出院，住院期间需要两人24小时陪护，特此证明。李正海发生交通事故后，2010年9月3日，建泽公司向李正海支付现金1000元，由李正海之妻刘桂兰代领。2010年9月至2012年4月，建泽公司每月向李正海发放伙食费和陪护费，分别是：2010年9月伙食费1000元，陪护费1800元（按每日60元计算）；2010年10月伙食费1000元，陪护费1800元；2010年12月伙食费1000元；2011年1月，伙食费1000元，护理费2880元（1月17日至2月15日按每日96元计算）；2011年2月伙食费1000元，陪护费2880元（2月16日至3月17日按每日96元计算）；2011年3月伙食费1000元，陪护费2880元（3月18日至4月17日按每日96元计算）；2011年4月伙食费1000元，陪护费2880元（4月18日至5月17日按每日96元计算）；2011年5月伙食费1000元，陪护费2880元。（5月18日至6月17日按96元每日计算）；2011年6月伙食费1000元，陪护费2880元（6月18日至7月17日按每日96元计算）；2011年7月半月伙食费1000元，陪护费1344元（7月18日至7月31日按每日96元计算）；2011年8月至9月伙食费900元（8月1日至9月30日按每日15元计算），陪护费6480元（8月1日至9月30日按每日108元计算）；2011年10月伙食费465元（按每日15元计算），陪护费3348元（按每日108元计算）；2011年11月伙食费450元（按每日15元计算），护理费3240元（按每日108元计算）；2011年12月伙食费450元（按每日15元计算），护理费3240元（按每日108元计算）；2012年1月伙食费450元（按每日15元计算），护理费3240元（按每日108元计算）；2012年2月至3月伙食费900元（按每日15元计算），护理费6480元（按每日108元计算）；2012年4月伙食费450元（按每日15元计算），护理费3240元（按每日108元计算）。

　　2012年4月，李正海之妻刘桂兰代李正海领取了停工留薪期工资，并在收到条载明：自李正海发生工伤至今，其本人所有应付停工留薪期工资均已领取。无本人工资欠款。停工留薪期间，韵航公司每月向李正海发放工资2491元并按照每月1495元的标准为李正海缴纳社会保险。

　　2012年5月，韵航公司为李正海办理工伤保险待遇结算，结算单显示李正海享受的一次性待遇包括：医疗费234456.41元、住院伙食补助费656天共7905元；一次性伤残补助金22个月工资32890元（以每月1495元的缴费工资核算）以及伤残鉴定费250元。李正海享受的定期待遇：伤残津贴1271元，护理费1181元。

　　另查明，李正海于2013年8月1日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求判令建泽公司和韵航公司连带支付：1、拖欠李正海的停工留薪期工资2241.9元；2、伤残津贴差额15886元；3、停工留薪期工资差额27162元；4、支付护理费65305.5元；5、住院伙食补助费4500元；6、支付一次性伤残补助金65010元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会经仲裁后于2013年10月9日作出济历下劳人仲案（2013）354号裁决书，裁定：一、被申请人韵航公司按照规定从工伤基金中领取一次性伤残补助金，将该款按照工伤基金计算标准支付申请人李正海；二、驳回申请人李正海的其他仲裁请求。李正海不服该裁决，引起诉争。

　　再查明，2009年济南市在岗职工月平均工资为2491元；2012年济南市最低工资标准为每月1240元；2013年济南市最低工资标准为每月1380元。

　　原审法院认为，李正海于2008年3月到建泽公司工作，2010年5月6日因个人原因提出辞职并经建泽公司公司同意后离职，该段劳动关系已经终止。2010年8月31日，韵航公司与李正海签订期限为两年的书面劳动合同，将李正海派往建泽公司工作，是新劳动关系的建立，两段劳动关系相互独立。李正海提供2010年8月16日至2010年9月1日建泽公司的混凝土发货单，证明与建泽公司的劳动关系的连续性。该发货单只能证明李正海自2010年8月16日起实际为建泽公司提供服务，无法证明其与建泽公司的关系自2010年5月6日之后仍然连续。对该主张，不予采信。李正海于2010年9月2日因交通事故受伤，其有关权利应依据2010年8月31日签订的劳动合同主张。因2010年8月31日签订的劳动合同中未约定工资的具体数额，停工留薪期间，韵航公司按照上年度济南市职工月平均工资2491元为李正海发放工资。在李正海伤残等级确定之后，2012年4月28日，李正海之妻刘桂兰代其领取了停工留薪期间的工资，按照每月2491元计算，刘桂兰领取后在收到条中载明：自李正海发生工伤至今，其本人所有应付停工留薪期工资均已领取。无本人工资欠款。即双方均认可李正海的月工资为2491元，故应将该数额作为李正海的月工资。故李正海要求支付拖欠停工留薪期工资的诉讼请求，理由不当，不予支持。

　　关于停工留薪期工资差额，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。李正海提供2010年1月至2010年5月工资的收入情况，欲证明其原月工资为4000元。该流水明细仅能说明上述5个月的工资情况，不足以证明李正海与韵航公司约定的工资待遇。且韵航公司和李正海均认可李正海的月工资为2491元，并由李正海之妻出具了“无工资欠款”的收到条，故李正海要求支付停工留薪期工资差额的主张，理由不当，证据不足，不予支持。

　　关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。在李正海发生工伤至定残期间，其实际用工单位建泽公司每月向李正海支付了护理费，但根据山东省交通医院出具的证明，在2012年3月1日至伤残等级确定之日即2012年3月30日止，李正海住院期间需要两人24小时陪护，建泽公司仅支付了1人24小时陪护的护理费，另一人24小时陪护的护理费3240元（108元／日x30日）还应由建泽公司和韵航公司补足。在李正海伤残等级确定之后，根据上述规定，其护理费应由工伤保险基金支付，韵航公司已经按照规定为李正海缴纳了工伤保险，其护理费可直接从工伤保险基金支付，故李正海要求建泽公司和韵航公司支付定残之后护理费的要求，理由不当，不予支持。

　　关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。李正海主张其自伤残定级后住院医疗期间的伙食补助费，根据韵航公司提供的保险待遇结算单显示，该段期间的伙食补助费已经根据法律规定由工伤保险基金核发，故李正海要求建泽公司和韵航公司支付住院伙食补助费理由不成立，不予支持。

　　关于一次性伤残补助金和伤残津贴差额，《工伤保险条例》第二十五条第一款规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，李正海于2010年9月2日发生工伤事故，其本人工资的核算应以2010年9月2日之前12个月平均缴费工资为依据，即在计算李正海应享受的工伤保险待遇时，应以李正海自2009年9月1日至2010年9月1日的平均缴费工资为依据，与李正海发生工伤事故后韵航公司的缴费工资无关。根据济南市工伤保险待遇结算单显示，李正海本人受伤前12个月平均缴费工资为每月1495元，应以此作为依据核算李正海的一次性伤残补助金及伤残津贴。李正海对此有异议，认为其本人工资应为每月2655元，但未能提供证据证明其在2009年9月1日至2010年9月1日的平均月缴费工资达到了该数额。鉴于李正海在劳动合同开始次日即发生工伤事故，其工伤保险待遇的核算与韵航公司如何为其缴纳保险费用没有相关性，其主张韵航公司少缴保险费并要求补足差额，证据不足，理由不当，不予支持。

　　另，上述涉案的一次性伤残补助金已经由济南市社会保险事业局按照规定核发，李正海可自行领取，其要求韵航公司和建泽公司支付一次性伤残补助金无依据。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告济南韵航管理咨询有限公司、被告山东建泽混凝土有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李正海护理费3240元；二、驳回原告李正海要求被告济南韵航管理咨询有限公司、被告山东建泽混凝土有限公司支付拖欠的停工留薪期工资2241.9元的诉讼请求；三、驳回原告李正海要求被告济南韵航管理咨询有限公司、被告山东建泽混凝土有限公司支付伤残津贴差额15886元的诉讼请求；四、驳回原告李正海要求被告济南韵航管理咨询有限公司、被告山东建泽混凝土有限公司支付停工留薪期资差额27162元的诉讼请求；五、驳回原告李正海要求被告济南韵航管理咨询有限公司、被告山东建泽混凝土有限公司支付伙食费补助费4500元的诉讼请求；六、驳回原告李正海要求被告济南韵航管理咨询有限公司、被告山东建泽混凝土有限公司支付一次性伤残补助金65010元的诉讼请求；七、驳回原告李正海超出部分的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李正海负担。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　上诉人李正海不服原审判决上诉称：1、上诉人从未向建泽公司提交辞职报告，上诉人与建泽公司一直存在劳动关系且工作年限连续，上诉人应享受的工伤待遇差额应由建泽公司和韵航公司承担。上诉人自2008年3月进入建泽公司工作至发生交通事故止。在此期间，上诉人的工作岗位、工作地点、工资发放及劳动用工管理关系均未发生改变。建泽公司在仲裁及一审庭审中提交的辞职报告等材料不真实，要求二审法院进行调查并进行笔迹鉴定；2、鉴于上诉人在建泽公司工作具有连续性且发生工伤后韵航公司为上诉人缴纳社保费的缴费基数明显低于受伤前12个月的平均工资，由此造成的工伤待遇降低的损失应由建泽公司和韵航公司承担；3、上诉人定残后住院期间的护理费应由建泽公司承担。原审法院以护理费可直接从工伤保险基金支付为由，不支持上诉人的该项请求，适用法律错误。上诉人主张的住院期间的护理费与工伤保险基金支付的定残后的生活护理费不同。护理费是指受害人因遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用。生活护理费是指依据《工伤保险条例》规定，工伤职工定残后在家生活、居住期间，因需要他人帮助而由工伤保险基金支付的护理费。《工伤保险条例》规定，工伤职工己经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受条例规定的工伤待遇。《山东省工伤康复管理试行办法》【鲁人社发（2012）45号】规定，工伤职工在确认的康复期进行工伤康复的，停工留薪期内享受停工留薪期待遇；停工留薪期满后按规定享受工伤康复待遇。上诉人经济南市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，虽然上诉人的亲属按月领取了工伤保险基金发放的生活护理费，但因上诉人伤后仍需进行康复治疗，在上诉人住院期间，建泽公司未安排人员护理，由上诉人的妻子在医院进行护理，因此产生的护理费应由建泽公司承担。鉴于我国目前工伤保险条例存在条文不细致、操作性不强的立法缺陷，上诉人要求二审法院参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具情况确定护理级别等规定，判令建泽公司支付上诉人因住院进行康复治疗期间产生的护理费，并判令韵航公司承担连带责任。综上，原审判决认定事实不清，主要证据不足，适用法律不当，请求二审法院改判或发回重审。

　　被上诉人建泽公司答辩称，李正海上诉理由不成立，原审判决正确。

　　被上诉人韵航公司答辩称，李正海上诉理由不成立，原审判决正确。

　　经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

　　另，原审庭审中，李正海陈述：“从2007年5月份到建泽公司签订了劳动合同，到2010年5月份因家中有事向建泽公司提出辞职”。社保基金支付给李正海的一次性伤残补助金，己由韵航公司领取。

　　本院认为，2008年3月以后，李正海在建泽公司工作与建泽公司存在劳动关系。2010年5月份，李正海自认因个人原因向建泽公司提出辞职。之后，李正海未再为建泽公司提供劳动，建泽公司亦未再向李正海支付劳动报酬，双方劳动关系自李正海提出辞职而解除。2010年8月31日韵航公司与李正海签订劳动合同，双方建立劳动关系，后韵航公司将李正海派往建泽公司工作并为李正海缴纳社会保险。以上事实属实，本院予以确认。李正海主张其在建泽公司工作期间未提出辞职，与建泽公司的劳动关系应自2008年3月起连续计算的理由不成立，本院不予支持。

　　李正海主张韵航公司向社保经办机构缴纳社保费的基数低于应缴纳标准，导致其从社保经办机构领取的一次性伤残补助金数额减少，因此，一次性伤残补助金差额部分，应由韵航公司和建泽公司支付。李正海主张的一次性伤残补助金差额损失应由韵航公司和建泽公司承担的诉讼请求，不属人民法院受案范围。依照《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳。《工伤保险条例》规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。因此，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位、劳动者和社保经办机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，劳动者可依法通过社保经办机构解决，不属人民法院受案范围。李正海基于韵航公司少交社会保险费要求韵航公司支付一次性伤残补助金差额，本院不予审理。

　　李正海主张建泽公司和韵航公司应负担其因住院进行康复治疗期间产生的护理费，在李正海伤残等级确定之后，护理费应由工伤保险基金支付，韵航公司已经按照规定为李正海缴纳了工伤保险，护理费可直接从工伤保险基金支付，李正海要求建泽公司和韵航公司支付定残之后因住院进行康复治疗期间产生的护理费。因李正海系工伤，支付标准应依照《工伤保险条例》的相关标准执行，李正海超出部分的诉求，法律依据不足，本院难以支持。

　　综上，上诉人李正海之上诉理由不能成立，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人李正海负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　王洪礼

审　判　员　　黄　力

代理审判员　　吴松成

二〇一四年十二月十六日

书　记　员　　朱　茜 

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