吕国甫与上海添源餐饮有限公司劳动合同纠纷上诉案

吕国甫与上海添源餐饮有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第1580号

　　上诉人（原审原告）吕国甫。

　　被上诉人（原审被告）上海添源餐饮有限公司。

　　法定代表人某某，董事长。

　　委托代理人孙玉泉。

　　上诉人吕国甫因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人吕国甫、被上诉人上海添源餐饮有限公司（以下简称添源公司）的委托代理人孙玉泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院认定，吕国甫于2012年5月13日进入添源公司工作，任水台小工一职，双方签订有期限为2012年5月13日至2014年5月12日止的劳动合同，该合同约定吕国甫所在岗位执行标准工时工作制，具体为：每天工作不超过8小时，每周工作40小时，每周休息一天（轮休）。合同另约定吕国甫的月基本工资为1,450元（人民币，币种下同），以上工资标准作为加班工资等报酬的计算基数。吕国甫实际每周休息一天，每天工作八小时。添源公司每月20日以现金形式发放吕国甫上月整月工资，由吕国甫签字领取。吕国甫每月工资由基础工资900元、岗位技能工资300元、绩效工资150元、住房补贴80元和加班工资650元组成。2013年4月起，吕国甫的绩效工资调整为250元，其余不变。2012年8月至2013年10月期间，添源公司从吕国甫每月工资中扣除工会会费10元。

　　2013年11月19日，吕国甫向添源公司邮寄通知书，内载：“上海添源餐饮有限公司：2013年11月19日，公司通知我不让我干了，我要求发一个辞退通知，但公司不给，这种做法违犯劳动法规，应当发给辞退通知，便于我找工作。今特发此通知，要求公司开具辞退通知，否则由公司承担相应的法律后果。”吕国甫在添源公司实际工作至该日。

　　2013年11月27日，添源公司以快递形式向吕国甫发出通知书，内载：“吕国虎：你发给黄董的快件，我们已收到。公司没有说要辞退你，而你已有九天无故没有上班了，公司再次希望你在11月30日前回来上班，否则我们将按旷工并依照公司《员工手册》的有关规定处理。特此通知。”

　　2013年12月4日，添源公司发出旷工处理的通知及通知书。其中，旷工处理的通知内载：“厨房员工吕国甫自2013年11月19日起连续无故缺勤，公司人事主管于2013年11月27日发短信督促其尽快上班，公司又于11月27日通过快递通知吕国甫必须于11月30日来公司上班，然而吕国甫至今仍没有来公司上班，已构成连续旷工三天以上的事实，现根据公司《员工手册》第六十二条规定，给予吕国甫书面记大过一次，扣工资500元的处分。”通知书内载：“吕国虎：公司于11月27日发快件通知你后至今你仍未来公司上班（之前已有九天没请假而缺勤），现公司根据《员工手册》的有关规定进行处理，希望你在12月10日前来办理离职手续。”

　　2013年11月21日，吕国甫向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求添源公司支付其违法解除劳动合同赔偿金等。该会于2013年12月20日作出闵劳人仲（2013）办字第7954号裁决，由添源公司支付吕国甫2012年5月12日至2013年11月21日期间的休息日加班工资1,000元、2013年11月1日至2013年11月21日期间工资1,250.57元，对吕国甫的其余仲裁请求不予支持（不包括不予处理部分）。吕国甫不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，要求判令添源公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金4,360元；2、2012年5月12日至2013年11月21日期间的法定节假日加班工资差额6,562元；3、2012年5月12日至2013年11月21日期间的平时延时加班工资1,000元；4、2012年5月12日至2013年11月21日期间的休息日加班工资1,000元；5、2013年11月1日至2013年11月21日期间的工资1,500元；6、2012年8月1日至2013年11月21日期间克扣的工会费160元。后吕国甫变更关于2013年11月1日至2013年11月21日期间工资之诉讼请求的金额为1,470元。添源公司未就该仲裁裁决向法院提起诉讼。

　　原审法院另认定，添源公司的《员工手册》第六十二条“职工有下列情形之一的，书面记大过一次、扣工资500元”的第八项情形为累计旷工满三天者；第六十三条“职工有下列情形之一的，公司即与其解除劳动合同，且不支付经济补偿金及代通金”的第八项情形为记大过者。吕国甫在签收日期为2013年9月25日的《员工手册》签收表中签字，确认其已收到并阅知《员工手册》，愿意自觉遵守公司的各项规章制度，并承担违反此手册内容造成的一切后果。

　　原审另认定，吕国甫2013年11月份共计出勤16天，添源公司未支付吕国甫该月工资，亦未为其缴纳该月的社会保险费。

　　原审庭审中，添源公司为证明吕国甫的工作时间，提交了员工考勤表、考勤表、厨房部工作时间表及法定节假日补休的申请。添源公司另称，对于吕国甫2012年中秋及国庆和2013年元旦、春节、中秋及国庆等几个法定节假日上班的，添源公司均安排了补休，其中2013年春节做一天补休二天，其余几个法定节假日做一天补休一天。除此之外的法定节假日上班的，均按300%的标准支付了加班工资。吕国甫对员工考勤表、考勤表中2013年11月份的考勤有异议，认为其于11月19日及20日均是到公司的，但考勤上记录为旷工，对其余考勤没有异议；对厨房部工作时间表的真实性不予认可，称其实际工作时间为早班9：00-14：00、16：00-21：00，晚班10：00-14：30、16：00-21：30；对法定节假日补休的申请实际并不认可，因为其并非工会会员，但其实际确实按申请的记载进行了补休，100元红包也拿到了，但该100元并不属于加班工资。添源公司另称，安排员工法定节假日上班的，公司应支付相当于三天的工资，安排补休的则应做一天补休三天。

　　就工会费事宜，吕国甫陈述，其未填写过加入工会的申请，也没有工会会员证，其并非工会会员，故添源公司不应扣除10元/月的工会费。添源公司则称，因吕国甫所在的七宝店办工会会员证较晚，故吕国甫尚未填写申请表办理工会会员证，但吕国甫知道自己是工会会员，每月需扣10元工会费，对此也未提出过异议，且吕国甫实际也参加了添源公司工会组织的各项活动。

　　就解除劳动合同一节，吕国甫陈述，2013年11月19日上午10点左右，总厨找其协商解除劳动合同并补偿其2,000元，其不同意，并询问社保是否给缴纳，总厨说不给缴纳，后添源公司通过人事表示同意为其缴纳，但要求其写自己有过错的辞职报告，其不同意写。后找来店长，店长表示不写辞职报告就让其三天上不了班，也拿不到钱，故其就去了仲裁，那边的律师告知需要添源公司出具份材料。因为添源公司11月19日是口头解除的，其无法找到证据，故无奈之下写了份要求出具辞退通知的通知书快递给添源公司，当天晚上其仍回添源公司处上班。次日其本来是休息的，但仍去了公司，总厨和店长堵在门口不让其进入，并称其已被开除，让保安将其撵出去。其又去找店长，店长表示总厨不要其，可以将其调至保洁。其不同意做保洁，并表示要就要，不要就开辞工单，但添源公司不同意开辞工单，故其提起了仲裁申请。11月27日，添源公司电话通知其回去上班，吕国甫告知其已申请仲裁，等仲裁结束后再说。添源公司则称，其并未于2013年11月19日辞退吕国甫，而是吕国甫无故不上班。其于2013年11月25日收到吕国甫要求开具辞退通知的通知书后，于11月27日以短信和快递通知书的形式要求吕国甫于11月30日前回公司上班，但吕国甫不同意上班，故其按照规定于12月4日发出了要求吕国甫办理离职手续的通知书。

　　原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证。吕国甫称添源公司于2013年11月19日无故解除了双方的劳动合同，但仅凭吕国甫提供的其于该日向添源公司邮寄的要求开具辞退通知的通知书并不足以证明该陈述。根据目前的证据显示，吕国甫自2013年11月20日起未再至添源公司上班，在添源公司分别以短信及快递通知书的形式限期其回公司上班，并告知不上班将按旷工处理的情况下，吕国甫仍未上班。基于此，添源公司于2013年12月4日出具通知书要求吕国甫至添源公司处办理离职手续，并未违反法律规定。综上，因吕国甫并无足具证明力的证据证明添源公司存在违法解除劳动合同的行为，故对其要求添源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。

　　关于吕国甫要求添源公司支付其2012年5月12日至2013年11月21日期间的法定节假日加班工资差额之请求，原审法院认为，根据添源公司提供的考勤表显示，吕国甫确存在法定节假日加班的事实。法律规定，用人单位法定休假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资300%的工资报酬。添源公司提供的证据显示添源公司支付吕国甫的法定节假日加班工资未足额。根据吕国甫实际加班情况，并结合添源公司已付吕国甫的加班工资，经核算，添源公司应支付吕国甫上述期间的法定节假日加班工资差额2,264.14元。

　　关于吕国甫要求添源公司支付其2012年5月12日至2013年11月21日期间平时延时加班工资1,000元之请求，原审法院认为，双方签订的劳动合同约定的为标准工作时间，即每天工作八小时。添源公司提供的厨房部工作时间表亦显示吕国甫每天有效工作时间为八小时。吕国甫虽称其每天工作时间为十小时，但并未就此提供任何证据予以佐证，故对该项诉讼请求难以支持。

　　关于吕国甫要求添源公司支付其2012年5月12日至2013年11月21日期间的休息日加班工资1,000元之请求，原审法院认为，仲裁裁决添源公司支付吕国甫上述期间的休息日加班工资1,000元，而添源公司并未不服该裁决向法院提起诉讼，应视为同意按仲裁裁决履行，故对吕国甫该项诉讼请求予以支持。

　　关于吕国甫要求添源公司支付其2013年11月1日至2013年11月21日期间的工资之请求，原审法院认为，吕国甫2013年11月实际出勤16天，添源公司确未支付吕国甫该部分工资。根据吕国甫的月工资情况及出勤情况，吕国甫主张的该月工资1,470元并未高于按照相关规定计算的其应得工资。对添源公司要求在该月工资中扣除社保费的个人负担部分，原审法院认为，扣除加班工资后吕国甫的月工资低于本市同期最低工资标准，故添源公司要求吕国甫承担社保费的个人负担部分无依据。添源公司以吕国甫旷工而给予吕国甫扣除工资500元的处罚，依据不足，不予采纳。添源公司应支付吕国甫2013年11月的工资1,470元。

　　关于吕国甫要求添源公司返还其2012年8月1日至2013年11月21日期间克扣的工会费之请求，原审法院认为，添源公司称吕国甫系工会会员，据此每月扣除工会费10元。然，据添源公司自述，其于吕国甫在职期间并未为吕国甫办理工会会员证，故目前并无证据可证明吕国甫系工会会员。因此，添源公司从吕国甫工资中扣除10元/月的工会费无依据，应予返还。根据工资表示显示，添源公司于2012年8月至2013年10月期间自吕国甫工资中每月扣除工会费10元，共计150元，故添源公司应返还吕国甫2012年8月至2013年10月期间扣除的工会费150元。

　　据此，原审法院经审理后于二0一四年八月二十五日作出判决：一、上海添源餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付吕国甫2012年5月12日至2013年11月21日期间的法定节假日加班工资差额2,264.14元；二、上海添源餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付吕国甫2012年5月12日至2013年11月21日期间的休息日加班工资1,000元；三、上海添源餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付吕国甫2013年11月的工资1,470元；四、上海添源餐饮有限公司于判决生效之日起十日内返还吕国甫工会费150元；五、驳回吕国甫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海添源餐饮有限公司负担。

　　判决后，吕国甫不服，向本院提出上诉，要求撤销原审判决主文第五项，改判支持其原审第一、三项诉讼请求。其理由为：2013年11月19日，添源公司行政总厨未说明原因即通知其不要再工作了，其要求出具解除通知，添源公司未同意，故双方劳动关系由添源公司违法解除；其在职期间每天延时加班1小时，添源公司未依法支付加班费。

　　被上诉人添源公司辩称，并未发生过行政总厨让吕国甫不要做的事情。2013年11月19日起吕国甫无故未再上班，且在其通知要求返岗并告知继续缺勤将按旷工处理的情况下吕国甫仍继续旷工，其按照规章制度解除双方劳动合同属合法解除；吕国甫的工资中已经包含了足额的周末加班工资。因此，添源公司要求驳回上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。

　　本案二审庭审中，吕国甫陈述，添源公司的员工手册规定，旷工3日即为自动离职。其收到添源公司发出的要求上班的通知时已经超过了3日。添源公司超过3天不让其上班，也不做出解除行为，存在过错。添源公司则称，其从未表示过要开除吕国甫，吕国甫属无故旷工。另双方当事人一致确认，吕国甫已于原审判决后按照判决金额自添源公司领取了钱款。

　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。吕国甫称添源公司于2013年11月19日通知其不要再上班而解除了双方的劳动关系，应当就该主张承担举证责任。然吕国甫未能提交任何具备证明力的证据印证其所称的事实，本院对此无法采信。反观之，添源公司曾以快递通知书等形式要求吕国甫限期返岗上班，并告知其再不上班将按旷工处理的情况下，吕国甫仍未返岗工作，且吕国甫未举证证明其未返岗上班的责任在于添源公司，故添源公司据此于同年12月4日按照公司规章制度要求吕国甫办理离职手续并无不当。吕国甫要求添源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请缺乏依据，本院不予支持。

　　关于平时延时加班工资，吕国甫就其所称的每班存在1小时加班的主张未能提交证据予以佐证，本院对此难以采信。吕国甫要求添源公司支付其平时延时加班工资的诉请缺乏依据，本院对此难以支持。

　　据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人吕国甫负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长王剑平

代理审判员王　纳

代理审判员周　寅

二○一四年十二月十七日

书　记　员强　斐 

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