株洲市沙坡里金玉满堂餐饮有限责任公司与钟迪红劳动争议纠纷上诉案

株洲市沙坡里金玉满堂餐饮有限责任公司与钟迪红劳动争议纠纷上诉案

湖南省株洲市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)株中法民四终字第275号

　　上诉人（原审被告）株洲市沙坡里金玉满堂餐饮有限责任公司。

　　法定代表人游兰花，该公司董事长。

　　委托代理人李雨鹏。代理权限为特别授权（代为起诉，承认、变更、放弃、反驳诉讼请求，提起反诉、进行和解）。

　　被上诉人（原审原告）钟迪红。

　　上诉人株洲市沙坡里金玉满堂餐饮有限责任公司因与被上诉人钟迪红劳动争议纠纷一案，不服湖南省天元区人民法院（2014）株天法民一初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人株洲市沙坡里金玉满堂餐饮有限责任公司的代理人李雨鹏，被上诉人钟迪红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审查明，2011年4月17日，原告进入被告处从事保安工作，双方建立劳动关系。2011年5月1日，原告与被告订立一份《劳动合同书》，约定原告从事保安工作；劳动合同期限自2011年5月1日起至2014年4月30日止；每日工作8小时，每周工作48小时；基本工资每月1300元，养老、医疗保险自购，提成奖金、效益奖励另计，共计1300元。2013年11月25日，被告发出《辞退公告函》将原告予以辞退。同日，双方劳动合同关系解除。因双方发生劳动争议，原告向株洲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。株洲市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月10日立案后，逾期未作出仲裁裁决。因仲裁无果，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付赔偿金5个月×1875元／月=9375元；2、被告支付月勤资金2200元、防暑费1350元；3、被告支付节假日加班工资1500元，平时加长工作时间1小时加班工资3960元，每月多两个工作日加班工资3960元；4、被告对以上三项诉讼请求全额双倍支付。另查明，原告在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为1913.92元。原告在被告处工作期间，法定休假日共加班21日，被告向原告支付了加班工资445元；休息日共加班16日，被告每月向原告支付了加班工资325元。

　　原审认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为原告的诉讼请求有无事实和法律依据。

　　（一）关于要求被告支付赔偿金9375元（5月×1875元／月）的诉讼请求。原审认为，原被告双方依法订立劳动合同，建立了合法的劳动关系，应受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位的规章制度的”之规定及被告制定的《沙坡里管理规章》的有关条款行使法定解除权解除与原告的劳动合同，需对《沙坡里管理规章》能够适用于原告及原告存在严重违反《沙坡里管理规章》行为的事实承担举证责任。从证据上看，被告未提供证据证明《沙坡里管理规章》系通过民主程序制定并已经公之于众，也不足以证明原告的行为达到了严重违反《沙坡里管理规章》的程度，且被告对其主张的原告之前多次违反规章制度的行为也未严格按照《沙坡里管理规章》的规定进行罚款、通报批评等处理，故被告依据《沙坡里管理规章》解除与原告的劳动合同依据不足，系违法解除行为，根据劳动合同法第八十七条之规定，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。原告在被告处工作已满两年零六个月不满三年，解除劳动合同前十二个月的月平均工资为1913.92元。原告自行确定经济补偿计算年限为2.5年、月平均工资标准为1875元，并主张以此作为计算经济补偿的依据，未超过根据本案事实和有关法律规定应予确定的计算标准，系其自主处分诉讼权利的行为，不违反法律规定，予以准许。故被告应支付原告的违法解除劳动合同赔偿金计算为1875元／月×2.5月×2倍即9375元。综上，原审对该项诉讼请求予以支持。

　　（二）关于要求被告支付月勤资金2200元的诉讼请求。劳动合同法第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告主张的月勤资金并无合同约定，亦无法律规定必须支付，故被告有权自主决定是否发放。因此，原审对该项诉讼请求不予支持。

　　（三）关于要求被告支付防暑费1350元的诉讼请求。本案中，原告未提供证据证明被告在高温天气期间安排其长时间、持续性地从事了高温作业，要求被告支付防暑费没有事实和法律依据，故对该项诉讼请求不予支持。

　　（四）关于要求被告支付节假日加班工资1500元的诉讼请求。劳动合同法第三十一条规定：……用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，原告法定休假日加班21日，其主张按百分之三百的标准计算加班工资，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，原审予以认可，并酌情确定按1300元／月作为计算原告加班工资的基数。综上，结合劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于“月计薪天数为21.75天”之规定，被告应支付原告的法定休假日加班工资计算为1300元／月÷21.75日／月×21日×3倍即3765.52元。被告虽辩称已支付原告法定休假日加班费6445元，但原告仅认可收到2013年春节加班工资345元。其中2012年9月30日被告发放的100元有证据证明系支付给原告的2012年中秋节加班工资，应予认定。对其余的6000元，被告提供的证据不足以证明被告已全额支付原告。对原告认可收到的4200元，被告也未能证明属于加班工资的性质。故本院对被告该抗辩意见不予支持，仅认定被告已支付原告法定休假日加班工资445元。综上，被告还应支付给原告的法定休假日加班工资计算为3765.52元–345元–100元即3320.52元。原告仅主张法定休假日加班工资1500元，系其自行处分权利，不违反法律规定，原审予以准许。

　　（五）关于要求被告支付平时延长工作时间1小时加班工资3960元的诉讼请求。本案中，原告以每日工作考勤9小时为由主张延长工作时间1小时的加班工资。被告辩称，该1小时系原告用餐时间，应予扣除。原审认为，扣除1小时时间用于原告两次用餐符合生活常理。该1小时系必要的休息时间，不应计入工作时间。因此，原审对该抗辩意见予以支持，对原告该项诉讼请求不予支持。

　　（六）关于要求被告支付每月多两个工作日加班工资3960元的诉讼请求。本案中，除法定休假日外，抵扣补休后，原告休息日共加班16日。原告主张按百分之二百的标准计算加班工资，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，原审予以认可。被告关于其已支付原告每月325元休息日加班工资的事实，有工资表、证人证言证明，与被告提供的工资流水能互相印证，足以证实。结合原告加班天数、加班工资计算基数和标准来计算，被告已足额支付原告休息日加班工资。故原审对该项诉讼请求不予支持。

　　原告以被告违法解除劳动合同为由主张被告对以上全部诉讼请求双倍支付没有法律依据，不予支持。原告关于被告应支付未购买社会保险经济补偿金、未休带薪年休假工资报酬的诉讼主张，因未经仲裁前置程序，且未在法定期限内提出，故原审在本案中不予处理。

　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十九条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：

　　一、被告株洲市沙坡里金玉满堂餐饮有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟迪红违法解除劳动合同赔偿金9375元、法定休假日加班工资1500元；二、驳回原告钟迪红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免收。

　　宣判后，株洲市沙坡里金玉满堂餐饮有限责任公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回钟迪红的所有诉讼请求。事实和理由：1、原审对上诉人已发被上诉人的加班工资数额认定错误，对被上诉人已收的4200元未认定为加班工资；2、上诉人制定的规章制度合法有效，被上诉人是严重违反公司规章被辞退，原审认定上诉人系违法解除劳动合同错误。

　　被上诉人钟迪红口头答辩：1、上诉人没有发加班工资，被上诉人认可已发100元加班工资实际是开会等的补助；2、上诉人是违法解除劳动合同。

　　二审中，上诉人提交了二份证据。证据1、《员工代表大会会议记录》，拟证明公司的规章制度是经全体员工讨论通过的；证据2、《全体员工大会会议记录》，拟证明公司的规章制度向全体员工公示过。被上诉人对二份证据的真实性均有异议，其并未见过该记录，会议的记录人当时并没在金玉满堂餐饮公司工作。本院认为上诉人提交的证据不能证明上诉人的举证目的，且该证据在一审时就应存在，不属于二审新证据，故对该二份证据均不予采信。

　　本院二审查明的事实与原审一致，予以确认。

　　本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议的焦点是：1、上诉人实际支付被上诉人加班工资是多少？2、上诉人是否是违法解除劳动合同？现述评如下：《工资支付暂行规定》规定：“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。”因此，用人单位应当就加班工资的计算依据和支付依据承担举证责任。本案上诉人对此未能举证证明，故其主张被上诉人已收到的4200元属加班工资，本院不予支持。被上诉人以上诉人严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，但其并未举证证明单位规章制度已经向被上诉人公示或告知，也没有足够证据证明被上诉人的行为已达到严重违反的程度。因此，上诉人提前单方解除与被上诉人的劳动合同依据不足，原审认定系违法解除正确。

　　综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由上诉人株洲市沙坡里金玉满堂餐饮有限责任公司承担，本院决定予以免收。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　肖　晶

　　审判员　赵庆华

　　审判员　李少华

　　二〇一四年十二月十八日

　　书记员　汪　晶

　　附法律条文：

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

　　（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，
 

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