东莞市常平鸿达五金厂与刘关坤劳动合同纠纷上诉案

东莞市常平鸿达五金厂与刘关坤劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第2294号

　　上诉人（原审原告）：东莞市常平鸿达五金厂，经营场所：广东省东莞市常平镇苏坑村大地堂队苏坑一路。

　　经营者：刘福周。

　　被上诉人（原审被告）：刘关坤。

　　委托代理人：卢国文、尹沛斌，均系东莞市常平镇法律服务所法律工作者。

　　上诉人东莞市常平鸿达五金厂（以下简称鸿达厂）与被上诉人刘关坤因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法常民一初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：刘关坤2013年2月28日入职鸿达厂任五金压铸工，双方未签劳动合同，鸿达厂仅为刘关坤参加基本医疗保险，未参加工伤保险；2013年9月14日，刘关坤在生产车间右足受伤后，被送至东莞市大朗医院住院治疗，2013年11月2日出院，医嘱全休三周，所用医疗费鸿达厂支付；2014年1月10日和22日，刘关坤先后被东莞市社会保障局认定为工伤和被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级；2014年1月23日，刘关坤因工伤而离职；后刘关坤与鸿达厂因工伤赔偿等问题发生争议并于2014年3月10日申请劳动仲裁，刘关坤请求鸿达厂支付：一、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金6000元、一次性伤残就业补助金24000元、停工留薪期工资12000元、伙食费735元；二、拖欠2014年1月份工资2300元；三、未签劳动合同双倍工资差额30000元；东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭作出东劳仲常庭案字（2014）45号裁决书，裁决：一、确认刘关坤与鸿达厂之间的劳动关系于2014年1月23日解除；二、限鸿达厂自裁决书发生法律效力之日起两日内支付刘关坤：（1）2013年9月14日-2014年1月22日停工留薪期内工资12810元；（2）2013年4月1日-9月14日未签劳动合同双倍工资差额16500元；（3）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金合计54925元；鸿达厂不服裁决，以诉称理由提起诉讼。

　　另查明，鸿达厂将其诉讼请求第3、4条合并变更为请求鸿达厂无须支付刘关坤2013年9月14日－2014年1月22日停工留薪期工资12810元。

　　又查明，刘关坤工伤前平均工资为2500元／月，扣除加班费后的平均工资为2138元／月；刘关坤工伤后，鸿达厂支付过受伤时至2013年10月份工资2075元。

　　原审法院认定上述事实的证据，有工商登记资料、医院住院治疗资料、工资条、裁决书等证据及本案一审庭审笔录。

　　原审法院认为，刘关坤入职鸿达厂工作，双方虽未签劳动合同，但建立了劳动关系，所产生的劳动争议纠纷适用劳动法的规定进行处理；刘关坤2014年1月23日因工伤而离职，故确认双方的劳动关系于离职日解除；刘关坤入职后，鸿达厂未与其签劳动合同，因此，鸿达厂本应支付刘关坤入职后一个月之日（即2013年3月28日）起至入职后一年内（即2014年2月28日，本案只计至离职日2014年1月23日）双倍工资差额21102.06元{即2138元／月（扣除加班费后的平均工资）×［4／31个月（即2013年3月份）＋9个月（即2013年4－12月）＋23／31个月（即2014年1月份）］}，由于刘关坤未起诉，视为服从仲裁裁决，因此，鸿达厂应按仲裁决定支付刘关坤2013年4月1日－9月14日未签劳动合同的双倍工资差额16500元；刘关坤属九级伤残工伤，其依法享受相应工伤保险待遇；因鸿达厂仅为刘关坤参加基本医疗保险，未参加工伤保险，故刘关坤的工伤保险赔偿款依法由鸿达厂承担；因刘关坤工伤前平均工资为2500元／月，故刘关坤工伤并离职后，鸿达厂应依法支付刘关坤：一次性伤残补助金22500元（即2500元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金5000元（即2500元／月×2个月）；一次性伤残就业补助金20000元（即2500元／月×8个月）；刘关坤工伤后，鸿达厂支付过受伤时至2013年10月份工资2075元，结合鸿达厂变更后的诉求，鸿达厂应补足支付刘关坤工伤停工留薪期（住院时间＋医嘱休息时间）工资2913.67元{即2138元／月（扣除加班费后的平均工资）×［17／30个月（即2013年9月份）＋1个月（即2013年10月份）＋2／30个月（即2013年11月份）＋21／30个月（医嘱休息3周所占月份的比例）］－2075元（已付工资）}。

　　原审法院遂依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条以及依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认鸿达厂与刘关坤的劳动关系于2014年1月23日解除；二、限鸿达厂于判决发生法律效力之日起五日内支付刘关坤2013年4月1日－9月14日未签劳动合同的双倍工资差额16500元；三、限鸿达厂于判决发生法律效力之日起五日内支付刘关坤：一次性伤残补助金22500元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金20000元；四、限鸿达厂于判决发生法律效力之日起五日内支付刘关坤停工留薪期工资差额2913.67元；五、驳回鸿达厂其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由鸿达厂承担。

　　一审宣判后，鸿达厂不服，向本院提出上诉称：刘关坤2013年3月1日入职鸿达厂任学徒工，鸿达厂负责食宿，工资1400元／月，而非原审法院认定的2500元／月；刘关坤入职后，鸿达厂多次要求刘关坤签劳动合同，刘关坤均以各种理由拒绝签订劳动合同，导致双方至刘关坤受伤时仍未签订书面劳动合同；刘关坤2013年9月14日受伤后，鸿达厂对其悉心照顾和治疗并承担了医疗费及伙食费，且发放了刘关坤2013年9、10月停工期间的全部工资；刘关坤2013年11月2日出院后根据医嘱全休3周；11月24日，鸿达厂要求刘关坤正常上班，刘关坤拒绝上班，鸿达厂遂明确刘关坤如其不能正常上班，双方之间的劳动关系正式解除，后刘关坤一直未在鸿达厂工作，因此，双方之间劳动关系应认定于2013年11月23日解除；在鸿达厂收到东莞市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定书后，鸿达厂认为该鉴定结论中的伤残等级明显过高，因此，依法在法定时间内提起再次鉴定的申请，东莞市劳动能力鉴定委员会依法准许，此时，鸿达厂与刘关坤之间的劳动仲裁程序仍在进行中，且尚未裁决，在鸿达厂向仲裁庭提交东莞市劳动能力鉴定委员会准许再次鉴定的通知后，仲裁庭及原审法院不顾上述事实。在再次鉴定尚未进行的前提下，刘关坤提交的东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书不能作为定案的依据。综上，鸿达厂上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认鸿达厂与刘关坤的劳动关系于2013年11月23日解除；三、改判鸿达厂无须支付刘关坤2013年4月1日-9月14日未签劳动合同的双倍工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；四改判鸿达厂需支付刘关坤2013年11月1日-11月23日停工留薪期工资差额1073元；五、本案一、二审诉讼费由刘关坤负担。

　　刘关坤针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

　　二审补充查明，鸿达厂所提交的东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年4月1日出具的东劳鉴LJ00572502号东莞市劳动能力鉴定通知书。该通知书记载内容为，东莞市常平鸿达五金厂：你于2014年04月01日向我委员会提出劳动能力鉴定申请，经审核，符合鉴定申请登记条件，请被鉴定人刘关坤与用人单位东莞市常平鸿达五金厂于三十天内，携带本通知书、《东莞市劳动能力鉴定申请表》及鉴定材料清单所列的资料到东莞市劳动能力医学鉴定机构进行工伤-劳动能力和生活自理障碍程度复查鉴定。逾期未作鉴定，本通知将失效，待符合条件再重新申请。鸿达厂在原审庭审中确认因刘关坤没有到场，所以复查鉴定就无法进行，而刘关坤则称未收到复查鉴定的通知。原审法院在庭审中限鸿达厂五天内提供鉴定机构通知刘关坤重新进行伤残鉴定的依据，否则就认定鉴定机构没有依法通知刘关坤重新进行鉴定。对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、双方劳动关系解除的时间及刘关坤工伤前月平均工资数额；二、鸿达厂是否无需支付刘关坤相关工伤保险待遇；三、鸿达厂是否需支付刘关坤未签订书面劳动合同二倍工资差额；四、刘关坤停工留薪期间及鸿达厂需支付刘关坤停工留薪期工资数额。

　　焦点一，鸿达厂、刘关坤在原审庭审中均已确认刘关坤于2014年1月23日因工伤离职，故原审法院据此确认鸿达厂、刘关坤之间的劳动关系于2014年1月23日解除是恰当的，而鸿达厂上诉主张双方之间的劳动关系于2013年11月23日解除的理据不足，本院不予支持。鸿达厂、刘关坤在原审庭审中均已确认刘关坤工伤前月平均工资为2500元及工伤前扣除加班费的平均工资为2138元，而鸿达厂上诉刘关坤工伤前月平均工资为1400元的理据不足，本院不予支持。

　　焦点二，从鸿达厂所提交的东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年4月1日出具的东劳鉴LJ00572502号东莞市劳动能力鉴定通知书来看，该通知书是向鸿达厂出具的，只是称鸿达厂的申请符合鉴定申请登记条件，并未有通知刘关坤进行复查鉴定，且鸿达厂也确认在该通知书记载的三十天内未进行复查鉴定，故该通知书已失效。由此可见，鸿达厂主张刘关坤提交的东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书不能作为定案依据的理据不足，本院不予支持。刘关坤受工伤，伤残等级为九级，依法享受相应工伤保险待遇。因鸿达厂未为刘关坤参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款及《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条第一款之规定，应由鸿达厂承担刘关坤的相关工伤保险待遇。如前所述，刘关坤工伤前平均工资为2500元／月，原审法院据此认定鸿达厂应支付刘关坤一次性伤残补助金22500元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金20000元是正确的，本院予以维持。鸿达厂主张无需支付刘关坤一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的理据不足，本院不予支持。

　　焦点三，刘关坤于2013年2月28日入职鸿达厂，鸿达厂本应在一个月内即2013年3月28日前及时与刘关坤签订书面劳动合同，而一直未与刘关坤签订劳动合同。鸿达厂主张刘关坤均以各种理由拒绝签订劳动合同，但未提交相关证据证明，且鸿达厂未由此及时解除与刘关坤的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，鸿达厂应承担支付刘关坤未签订书面劳动合同二倍工资差额的法律后果。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

　　焦点四，刘关坤2013年9月14日因工受伤，经治疗后于2013年11月2日出院，医嘱全休三周，故其停工留薪期为2013年9月14日至2013年11月23日。如前所述，刘关坤工伤前扣除加班费的平均工资为2138元。经计算，鸿达厂应支付刘关坤工伤停工留薪期工资差额2913.67元。原审法院对此处理正确，本院予以维持。鸿达厂主张只需支付刘关坤2013年11月1日-11月23日停工留薪期工资差额1073元的理据不足，本院不予支持。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人鸿达厂上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费10元，由东莞市常平鸿达五金厂负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年十一月二十七日

　　书　记　员　　邝彩珍 

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