贾文跃与白山市江源区天华龙山墓园经营处劳动争议上诉案

贾文跃与白山市江源区天华龙山墓园经营处劳动争议上诉案

吉林省白山市中级人民法院

民事判决书

(2014)白山民一终字第292号

　　上诉人（一审被告）：贾文跃。

　　委托代理人：丁俊英（贾文跃的母亲）。

　　被上诉人（一审原告）：白山市江源区天华龙山墓园经营处。

　　法定代表人：王玉澄，董事长。

　　委托代理人：于蕾，吉林连星律师事务所律师。

　　上诉人贾文跃因与被上诉人白山市江源区天华龙山墓园经营处劳动争议一案，不服吉林省白山市江源区人民法院（2012）江民一重字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　白山市江源区天华龙山墓园经营处（以下简称天华龙山墓园经营处）一审诉称：2010年3月1日，贾文跃到天华龙山墓园经营处工作，双方没有签订劳动用工合同。同年9月23日，贾文跃在工作中违反公司《员工守则》，由于自身过失受伤。天华龙山墓园经营处缴纳全部的医药费并支付给贾文跃工资。贾文跃经劳动能力鉴定评残。贾文跃经过治疗已恢复劳动能力。天华龙山墓园经营处通知贾文跃上班，贾文跃迟迟不归拒绝返工。原一审诉讼请求为：1、要求对贾文跃劳动能力进行重新鉴定；2、对贾文跃的损害事实进行责任划分；3、解除与贾文跃的劳动关系；4、贾文跃承担诉讼费。2013年5月，重审期间，天华龙山墓园经营处申请对贾文跃劳动能力进行复查鉴定，经复查，贾文跃劳动能力鉴定为部分丧失劳动能力，评残，天华龙山墓园经营处据此变更第二项诉讼请求为依据新的劳动能力鉴定结论给付伤残补偿。

　　贾文跃一审辩称：天华龙山墓园经营处要求对劳动能力等级重新鉴定，申请再次鉴定应该在十五日内提出，已经过了申请再鉴定期限不应支持。法院委托复查鉴定程序违法，该鉴定结论也不是工伤人员的鉴定结论，因此法院应当按照贾文跃伤残给付工伤待遇；双方虽然没有签订劳动合同，但是用人单位的工资表能够说明双方当事人存在事实劳动关系。根据《工伤保险条例》规定，五级至六级伤残应当保留工作关系，只有伤者申请解除才可以解除，不同意解除。贾文跃恳请法院按照伤残以及《工伤保险条例》的有关规定依法支持贾文跃的诉讼请求。同时天华龙山墓园经营处给贾文跃开的工资低于最低工资标准，应当按照每月1626.58元计算贾文跃工资，要求1、一次性残疾补助金1626.58元×16个月=26025.28元（按照吉高法（2010）60号文件建筑业标准）；2、停工留薪工资1626.58元×18个月=29278.44元；3、住院伙食补助费22天×50元=1100元；4、住院护理费22天×65.04元=1430.88元；5、劳鉴费350元；6、2012年3月23日至今的伤残津贴（贾文跃2010年9月23日受伤，去掉18个月停工留薪期）1626.58元×32个月×60%=31230.33元；7、保留与用人单位的劳动关系和工伤保险关系，给贾文跃安排适当工作，如不能安排每月给开伤残津贴；8、为贾文跃补交从2010年3月至今的养老、医疗、工伤和失业保险费；9、给付贾文跃劳动仲裁后发生的医疗复查费3909.10元；10、给付贾文跃劳动仲裁后发生的交通费104张×5元=520元；11、给付贾文跃继续治疗费5万元。以上合计143844.03元。

　　一审法院查明：2010年3月1日，贾文跃到天华龙山墓园经营处工作，双方没有签订劳动用工合同。同年9月23日，贾文跃因工受伤在白山市中心医院治疗22天，住院期间的医疗费由天华龙山墓园经营处支付，出院后贾文跃继续治疗发生医疗费3909.10元。2011年11月7日贾文跃被认定为工伤，2011年12月6日经白山市劳动能力鉴定委员会评残，停工留薪期延长至伤后18个月。天华龙山墓园经营处支付给贾文跃生活费6600元，贾文跃垫付劳动能力鉴定费350元。天华龙山墓园经营处收到白山市劳动能力鉴定委员会评残鉴定书后没有在法定15天期限内申请重新鉴定。贾文跃月工资为1100元。2012年贾文跃申请劳动仲裁，请求天华龙山墓园经营处支付1、一次性伤残补助金16个月×1100元=17600元；2、住院期间伙食补助费22天×10.5元=231元；3、停工留薪期工资18个月×1100元=19800元；4、护理费22天×65.04元=1430.88元；5、鉴定费350元；6、门诊药费575.8元；7、保留与用人单位的劳动关系和工伤关系；8、补缴2010年3月至今的医疗保险、养老保险和失业保险。2012年2月26日白山市江源区劳动人事争议仲裁委员会下发（2012）第3号裁决书，裁决天华龙山墓园经营处给付贾文跃住院期间伙食补助费231元、医药费575.80元、劳动能力鉴定费350元、停工留薪工资19800.00元、护理费1430.88元、一次性伤残补助金17600.00元计39987.68元，扣除天华龙山墓园经营处已给付贾文跃的生活费6600元，天华龙山墓园经营处实际应给付贾文跃各项费用33387.68元；天华龙山墓园经营处从2010年起按有关标准给缴纳养老保险费、医疗保险费、失业保险费，同时保留双方当事人之间的劳动关系和工伤关系。

　　一审法院认为：贾文跃在天华龙山墓园经营处工作，双方虽未签订劳动用工合同，但形成事实上的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”贾文跃在工作中发生伤害事实，属工伤，应当享受工伤待遇。依据《社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”天华龙山墓园经营处未依法给贾文跃缴纳工伤保险费，应由其支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二十六条的规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。”以及第二十八条的规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”天华龙山墓园经营处在收到贾文跃的劳动能力鉴定结论后，未在15日内提出再次鉴定申请，已丧失了重新鉴定的权利，故天华龙山墓园经营处在原一审中提出重新鉴定申请时，未予支持；但因本案系重审案件，至重审第一次庭审时，距离第一次劳动能力鉴定结论作出已经过一年的时间，天华龙山墓园经营处申请复查鉴定符合法律规定，予以支持。贾文跃的各项工伤赔偿在复查鉴定结论作出之前应按照原鉴定结论标准进行计算，复查鉴定结论作出之后应按照复查鉴定结论评残标准进行计算。贾文跃主张其工资应当按照吉高法（2010）第60号文件建筑业标准每月1626.58元计算，根据该条例第六十四条的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”因贾文跃每月工资1100元不低于本统筹地区职工平均工资的60％，故应当按每月1100元计算。关于贾文跃的伤残赔偿金计算及能否解除劳动关系问题，根据该条例第三十六条的规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”、第三十七条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，评残伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”贾文跃虽现被评残，但不能否定其曾经被评为伤残的事实，故应按照原评残给付一次性伤残补助金16个月×1100元=17600元；贾文跃在受工伤后至评残鉴定结论作出前，未主动提出申请要求解除劳动合同，天华龙山墓园经营处不得主动解除双方的劳动关系，但因该期间已经过去，要求天华龙山墓园经营处给贾文跃安排工作已无法实现，故应按其工资的60％按月发给伤残津贴，自贾文跃停工留薪期结束至评残鉴定结论做出之日，共计25个月，每月1100元，按60％算共计16500元；贾文跃被评残之后，能否解除双方之间的劳动关系，依据《劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；”、第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”的规定，如双方当事人之间的劳动、聘用合同期满终止或贾文跃提出解除劳动、聘用合同，可以解除劳动合同，否则不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，本案中因双方当事人始终未签订书面劳动合同，无法认定双方之间的劳动合同的终止期限，而贾文跃也未提出要求解除劳动合同，故对天华龙山墓园经营处要求解除劳动关系的诉讼请求不予支持。贾文跃主张给付垫付的劳动能力鉴定费350元，符合法律规定，予以支持。贾文跃主张给付停工留薪工资18个月×1100元=19800元，根据劳动能力鉴定结论，予以支持。贾文跃主张护理费22天×65.04元=1430.88元，符合法律规定，予以支持。贾文跃主张按照每天50元计算住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，2010年江源区因工伤住院伙食补助费标准为每天10.5元，故伙食补助费数额为231元（22天×10.5元）。贾文跃要求给付后续门诊医药费3909.10元，因该费用系实际发生的费用，予以支持。贾文跃要求交通费520元，因贾文跃伤后进行了复查，予以支持。贾文跃要求后续治疗费5万元，因其未提供证据证明该费用的合理性，故对该项请求不予支持。贾文跃要求为其补缴2010年3月份至今的各项社会保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费……”、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正……”第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，……”该项请求不属于人民法院民事诉讼受案范围，贾文跃可以要求社会保险行政部门进行处理。贾文跃受伤后，天华龙山墓园经营处已给付生活费6600元应予扣除，华龙山墓园经营处实际应给付贾文跃各项费用53741.08元。

　　一审判决：“一、原告白山市江源区天华龙山墓园经营处于本判决生效后3日内给付被告贾文跃各项费用53741.08元；二、保留被告贾文跃与原告白山市江源区天华龙山墓园经营处的劳动关系；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担”。

　　上诉人贾文跃的上诉理由为：贾文跃的工伤劳动能力鉴定结论是2011年12月6日作出，天华龙山墓园经营处于2012年2月29日起诉要求重新鉴定，一审法院予以委托没有法律依据并严重违反法律程序，依据《工伤保险条例》第二十六条规定，天华龙山墓园经营处未在15日内申请重新鉴定，也未向人民法院提起行政诉讼，在民事诉讼中申请重新鉴定，一审法院应当驳回或不予受理，依据《人力资源社会保障行政复议办法》第8条的规定，对劳动能力鉴定委员会的行为不能申请行政复议，而一审法院却为天华龙山墓园经营处委托鉴定，是违法的。依据《工伤保险条例》第二十八条的规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，可申请劳动能力复查鉴定，而本案从贾文跃评残到单位起诉不足3个月，一审法院支持单位重新鉴定是错误的，即使支持复查鉴定也是不当的。在鉴定过程中，一审法院让贾文跃到市劳鉴去了两次未能鉴定，并且从中可以看出单位没有申请。2014年3月28日一审法院为了支持用人单位，作出了贾文跃根本不知情的劳动能力重新鉴定的委托书，贾文跃15天到省里作最终鉴定的权力也被剥夺了。白山劳鉴字（2014）0011号鉴定书不是工伤人员的劳动能力鉴定结论，该鉴定结论只鉴定了贾文跃的左小腿，但对其左小腿皮肤脱套、骨膜缺失、砸断的筋、膝关节骨腔内有积液等伤情没有鉴定，存在严重漏鉴问题。该鉴定结论与第一份鉴定结论是同一地点、同一专家作出的不同的两个结论，违反法定程序，前后矛盾，一审法院委托重新鉴定且采信存在严重瑕疵的鉴定结论不当。2、贾文跃的工伤待遇应当按建筑业标准计算，贾文跃的实际工资高于其基本工资1100元，伤残补助金660元低于白山市平均最低工资，用人单位应依法给予补齐。3、一审法院不支持贾文跃的养老、医疗、工伤和失业保险待遇没有法律依据。综上，请求二审法院判决天华龙山墓园经营处按六级伤残标准赔偿贾文跃的各项工伤保险待遇；补缴贾文跃2010年3月至今的养老、医疗、工伤和失业保险费；撤销白山劳鉴字（2014）0011号鉴定书；诉讼费由天华龙山墓园经营处承担。

　　天华龙山墓园经营处答辩认为：一审法院判决给付贾文跃医疗费3909.10元、交通费520元和护理费1430.88元错误，并且应当按复鉴评残给付工伤保险待遇。

　　贾文跃二审提供2014年10月15日吉林省人民医院医学影像学诊断报告书复印件，证明贾文跃膝关节已经退化，无法治愈。

　　天华龙山墓园经营处质证认为：对证据真实性没有异议，但是该证据中的其损伤程度并不能证明是先前劳动中产生。同时贾文跃受伤是事实，如果没有损伤，就不能有伤残的鉴定意见。

　　本院评判如下：贾文跃提供的证据与本案缺乏关联性，对该份证据的证明内容不予采信。

　　本院二审查明：2014年4月14日，白山市劳动能力鉴定委员会办公室作出白山劳鉴字（2014）0011号劳动能力鉴定结论通知书，结论为：贾文跃伤害部位为左小腿，部分丧失劳动能力，评残。2014年6月30日，一审法院告知贾文跃的母亲丁俊英、代理人贾文春在15日内自行到市劳鉴申请重新鉴定，并将受理手续递交法院，逾期将开庭审理。丁俊英二审时认可未到相关部门申请重新鉴定。贾文跃二审时认可其一审时主张交通费不是看病的交通费，而是去申请仲裁、开庭时发生的交通费。白山市县区最低工资标准2011年5月1日至2012年9月30日为830元、2012年10月1日至2013年6月30日为950元、2013年7月1日至今为1120元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

　　本院认为：关于本案是否应当采信复查鉴定结论问题。依据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”的规定，天华龙山墓园经营处在贾文跃劳动能力鉴定结论作出之日起1年后对贾文跃劳动能力申请复查鉴定并没有违反法律规定，贾文跃的复查鉴定是具有复查鉴定的职能部门作出的，一审法院委托复查鉴定不影响复查鉴定部门复查程序的正确性。贾文跃主张复查鉴定遗漏鉴定受伤部位，由于其主张的损伤部位均发生在左小腿，而复查鉴定部位也是贾文跃的左小腿，且经一审法院释明贾文跃可到相关部门申请重新鉴定，但贾文跃认可其未向相关部门提交重新鉴定申请，贾文跃未提供充分证据证实其该项主张，本院对其该项主张不予支持。综上，一审法院依据复查鉴定结论判决贾文跃的工伤保险待遇并无不当。关于贾文跃工伤保险待遇计算标准问题。因贾文跃在申请仲裁时主张其工伤保险待遇按1100元／月计算，故一审法院按1100元／月计算其工伤保险待遇亦无不当。关于贾文跃主张其伤残津贴低于当地最低工资标准问题。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，因天华龙山墓园经营处在贾文跃停工留薪期满后未给贾文跃安排适当的工作，天华龙山墓园经营处应当每月发给贾文跃从2012年3月23日至2014年4月14日期间的伤残津贴，伤残津贴实际金额不得低于当地最低工资标准。白山市县区最低工资标准2011年5月1日至2012年9月30日为830元、2012年10月1日至2013年6月30日为950元、2013年7月1日至今为1120元，经计算按上述标准伤残津贴应为（830×6个月＋950×9个月＋1120×10个月=24730元）×60%=14838元，由于一审法院对该项伤残津贴判决的总数额是16500元高于贾文跃实际应得的总数额，故本院对贾文跃的的该项上诉主张不予支持，且天华龙山墓园经营处对此未提起上诉，故本院亦不予以变更。关于天华龙山墓园经营处是否应当给付贾文跃的养老、医疗、工伤和失业保险费的问题。依据《工伤保险条例》第六十二条、《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十六条的规定，其该项请求不属于人民法院民事受案范围，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人贾文跃承担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　华

审　判　员　　林　梅

代理审判员　　张林姝

二〇一四年十一月二十六日

书　记　员　　毕　凝 

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