蒋祖清与大连玖洲船舶工程有限公司劳动合同纠纷案

蒋祖清与大连玖洲船舶工程有限公司劳动合同纠纷案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民五终字第890号

　　上诉人（原审原告）：蒋祖清。

　　委托代理人：卢绪章，辽宁宏展律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：大连玖洲船舶工程有限公司。

　　法定代表人：刘乃清，该公司总经理。

　　委托代理人：邵士猛，辽宁瑾华律师事务所律师

　　原审原告蒋祖清与原审被告大连玖洲船舶工程有限公司（以下简称玖洲公司）劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年9月19日作出（2014）西民初字第902号民事判决，蒋祖清和玖洲公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人蒋祖清及其委托代理人卢绪章、上诉人玖洲公司的委托代理人邵士猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告蒋祖清一审诉称：2012年3月原告应聘到被告处从事除锈涂装工作。2013年2月20日，双方签订书面劳动合同，合同期限自2013年2月20日起至2015年2月19日止。2013年4月6日，原告在工作中受伤。2013年6月25日，原告经大连市西岗区人力资源与社会保障局认定为工伤。2013年12月9日，原告经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残七级。原告受伤前12个月平均工资为每月4058元（自2012年4月起算）。受伤当月被告支付原告工资1800元，5月、6月、7月每月支付工资1100元，8月、9月、10月每月支付工资1300元，11月、12月工资分文未付。原告每个月开两到三次诊断书，一直开到2013年12月17日，并将诊断书交给被告。停工留薪期满后，被告无法安排原告工作，逼迫原告辞职。原告拒绝以辞职方式解除双方间劳动合同，被告便停发11月、12月工资，并于2013年12月26日将原告开除。原告并未收到《关于敦促蒋祖清回公司上班的函》及《最后一次通知书》，对其内容亦不知情。故原告诉至法院，请求：1、确认被告2013年12月26日违法解除与原告间劳动合同；2、被告支付欠付停工留薪期间工资福利待遇差额27522元；3、被告支付违法解除劳动合同赔偿金16232元；4、被告支付一次性伤残就业补助金81160元。

　　被告玖洲公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，理由为：一、2013年2月20日之前，原告是由营口经济技术开发区源华劳务有限公司派遣到被告处工作。2013年2月20日，原、被告双方签订《劳动合同书》。二、2013年12月9日，原告经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残七级。由于原告在伤残鉴定后一直没有回单位上班，2013年12月23日，被告作出了《关于敦促蒋祖清回公司上班的函》在公告栏中送达。2013年12月26日，被告作出了《最后一次通知书》当面交付给了原告。被告只是通知原告，并没有作出开除决定。2014年1月7日，原告向被告邮寄了《解除劳动合同通知证明书》，与被告解除了劳动合同。因此不存在2013年12月26日被告违法与原告解除劳动关系的事实，被告无需支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金。三、原告在2013年12月9日前无任何住院病例和休治证明，不能证实该期间属于停工留薪期。原告在此期间没有到单位上班，被告依旧按照最低工资标准向其发放工资，被告没有欠付原告停工留薪期工资。四、应以原告的基本工资1300元作为一次性伤残就业补助金的计算基数。

　　一审法院经审理查明：2012年3月20日，原告与案外人营口经济技术开发区源华劳务有限公司签订《劳动合同书》一份，期限自2012年3月20日起至2014年3月19日止。后原告被派遣至被告公司工作，其2012年4月至2013年3月期间的工伤保险均由营口经济技术开发区源华劳务有限公司缴纳。2013年2月20日，原、被告双方签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2013年2月20日起至2015年2月19日止。被告在网上建立了原告的用工备案登记，备案用工起始时间和劳动合同开始时间均为2013年2月20日。被告为原告缴纳2013年3月至2014年1月期间的保险。2013年4月6日，原告在工作中受伤，造成右眼角膜穿通伤、球内异物、右眼外伤性白内障，右眼视网膜脱离。2013年6月25日，原告经大连市西岗区人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年12月9日，原告经大连市劳动能力鉴定委员会评定为伤残七级。原告于2013年4月6日至4月28日、2013年8月1日至8月14日期间住院治疗。原告自受伤之日起再未至被告处工作。2013年12月23日，被告作出《关于敦促蒋祖清回公司上班的函》，主要内容为，原告工伤后，自2013年12月9日后至今，原告无任何理由一直未到公司上班，公司已在此前多次通知上班，原告一直不回公司上班，不到公司说明情况。被告要求原告3日内回公司上班。逾期被告将以因原告2013年12月9日后至今，违反公司规章制度及相关规定无故旷工处理直至开除。2013年12月26日，被告作出《最后一次通知书》，主要内容为，原告工伤后，自2013年12月9日后至今，原告无任何理由一直未到公司上班，公司已在此前多次通知上班，原告一直不回公司上班，不到公司说明情况。被告要求原告于本通知发出后15日内回单位上班，否则，逾期公司将根据原告违反公司内部规章制度、职工考勤管理制度对原告作出开除决定。原告主张其并未收到《关于敦促蒋祖清回公司上班的函》及《最后一次通知书》，对该内容亦不知情，被告亦未向其出具《解除劳动合同证明书》。2014年1月7日，原告向被告邮寄送达《解除劳动合同通知证明书》，解除理由为被告未及时足额支付原告停工留薪期间的工资福利待遇和在评定伤残后无法另行安排工作。被告于2014年1月8日收到该证明书。

　　2014年1月10日，原告至大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认2013年12月26日被告违法解除劳动合同；2、被告支付2013年4月6日至12月31日期间停工留薪期工资27522元；3、违法解除劳动合同赔偿金16232元；4、被告支付一次性伤残就业补助金81160元。2014年3月11日，该委作出西劳人仲案字（2014）第010号仲裁裁决书，裁决：一、被告向原告支付一次性伤残就业补助金59035.71元（3800元÷28天×21.75天×20个月）；二、驳回原告的其他申请请求。

　　另查，原告工资由基本工资和奖金两部分构成，通过现金形式发放，签字领取。原告2013年2月20日至3月底、4月至10月底的月工资分别为3800元、1800元、1100元、1076元、1300元、1300元、1300元、1300元。被告未向原告支付2013年11月、12月工资。原告于2013年2月20日至3月31日期间出勤天数共计29天，原告受伤前的月平均工资为2850元。

　　一审法院认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，原告2013年2月20日之前系由营口经济技术开发区源华劳务有限公司派遣至被告处工作，被告系原告的用工单位。2013年2月20日，原、被告双方签订《劳动合同书》一份，被告在网上建立了原告的用工备案登记，备案用工起始时间和劳动合同开始时间均为2013年2月20日，被告为原告缴纳了2013年3月至2014年1月期间的保险。故本院认定原告自2013年2月20日始与被告建立劳动关系。

　　关于原告要求被告支付欠付停工留薪期间工资福利待遇差额27522元一节。虽原告未能提供证据证明其需病休至2013年12月17日的诊断书都交予被告的事实，但从被告作出《关于敦促蒋祖清回公司上班的函》及《最后一次通知书》的内容看，被告仅对原告2013年12月9日伤残等级鉴定后未至被告处工作持有异议，但并未对其2013年12月9日前的休治提出任何异议。此外，原告伤残等级为七级。考虑原告的伤残较重、其受伤部位的特殊性以及做伤残等级鉴定需伤情相对稳定等因素，且原告受伤后休治至伤残等级鉴定作出之日未超过停工留薪期一般不超过十二个月的规定，故原告休治至伤残等级鉴定作出之日即2013年12月9日属合理。据此，本院认定原告停工留薪期为2013年4月6日至2013年12月9日。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2013年2月20日至3月底，原告工资为3800元，出勤29天，故原告月平均工资为2850元（3800元÷29天×21.75天），被告应向原告支付停工留薪期工资差额为9824元（2850元／月×8个月-（3800元＋1800元＋1100元＋1076元＋1300元＋1300元＋1300元＋1300元）］。

　　关于原告要求确认被告2013年12月26日违法解除与原告间劳动合同并要求支付违法解除劳动合同赔偿金16232元一节。被告辩称其并未解除与原告间的劳动合同。本案中，虽被告作出《关于敦促蒋祖清回公司上班的函》及《最后一次通知书》，但其内容仅为要求原告上班，如逾期未上班，被告将要对其作出开除决定。被告并未向其出具《解除劳动合同证明书》，原告亦未提供证据证明被告确已按两份文件的内容实际作出解除与原告间劳动合同的行为。此外，原告向被告邮寄《解除劳动合同通知证明书》时，被告仍为其缴纳社会保险。综上，本院认为，原、被告间劳动关系的解除是因原告提出辞职离开被告处。故原告要求确认被告违法解除与原告间劳动合同，并要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。但因被告未向原告足额支付停工留薪期工资，原告以此为由与被告解除劳动合同，被告应按照原告与被告自建立劳动关系之日起的工作年限以及原告解除劳动合同前的月平均工资标准向其支付经济补偿金，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金为2850元（3800元÷29天×21.75天×1个月）。

　　关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金81160元一节。本院认为，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《大连市关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的通知》（大人社发（2011）129号）规定，一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。七级伤残的为20个月。另据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，奖金系工资的组成部分，故被告要求按照原告基本工资作为一次性伤残就业补助金的计算基数，无事实和法律依据，本院不予支持。本案中，原告于2013年4月6日在工作中受伤后向被告提出解除劳动合同，故一次性伤残就业补助金应由被告支付。被告应向原告支付的一次性伤残就业补助金为57000元（3800元÷29天×21.75天×20个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项之规定，判决如下：一、被告大连玖洲船舶工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋祖清支付停工留薪期工资差额9824元。被告大连玖洲船舶工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋祖清支付解除劳动合同经济补偿金2850元。被告大连玖洲船舶工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋祖清支付一次性伤残就业补助金57000元。四、驳回原告蒋祖清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连玖洲船舶工程有限公司负担。

　　蒋祖清上诉请求是：撤销原审判决第四项；依法确认玖洲公司违法解除劳动合同；变更原审判决第一、二、三项，判令玖洲公司支付停工留薪期间工资福利待遇差额款35604元；判令玖洲公司支付违法解除劳动合同赔偿金19824元；判令玖洲公司支付一次性伤残就业补助金99120元。蒋祖清的上诉理由：原审判决认定事实错误，一审法院认定为2013年1月22日，我是2012年的2月22日到玖洲公司处工作的；2、原审判决认定的工资数错误，由于玖洲公司仅向法庭提供了2013年3月份1个月的工资收入，根据这一个月的工资收入就可以看出，蒋祖清存在加班的情况下工资收入是3800元，而玖洲公司是没有支付加班工资的情况下开了3800元，如果依照劳动法的规定及有关加班的规定其工资应是4900多元；3、双方的劳动合同解除原因认定错误。另外，一审判决在蒋祖清已经变更诉讼请求的情况下，没有对其变更的诉讼请求予以审理，遗漏了当事人的诉讼请求。

　　玖洲公司二审答辩认为：双方于2013年2月20日签订了正式劳动合同。之前是营口源华劳务公司派遣到我单位工作，由于劳务派遣政策变化我们在2013年2月20日跟该批员工签订了劳动合同，所以蒋祖清入职时间为2013年2月20日。关于蒋祖清受伤前12月平均工资一节，一审判决计算的数额没有错误。关于劳动合同解除原因一节，劳动合同系蒋祖清于2014年1月7日自行向玖洲公司邮寄解除了解除劳动合同通知，蒋祖清辞职，所以玖洲公司不需要支付经济补偿金，更不需要支付经济赔偿金。至于蒋祖清所说的遗漏了变更诉讼请求一节，一审法院实质上对该项请求进行了审理。玖洲公司对一审法院判决一次性伤残就业补助金计算方式予以认可。关于停工留薪期工资及解除劳动合同经济补偿金的答辩意见，同公司的上诉请求一致。

　　玖洲公司的上诉请求：1、请求依法撤销大连市西岗区人民法院（2014）西民初字第902号民事判决，依法发回重审或改判驳回蒋祖清的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由蒋祖清承担。玖洲公司的上诉理由：一、蒋祖清无故旷工，违反单位规章制度，一审法院应当驳回其诉求。首先，蒋祖清2013年4月6日在工作中受伤，第一次住院治疗至2013年4月28日，后出院休养，此休养期间，未向玖洲公司提供医院诊断证明，也未到玖洲公司说明情况。第二次于2014年8月1日至8月14日期间住院治疗，治愈完毕后，也未向玖洲公司提供医院出具的诊断证明，且一直未到玖洲公司工作，蒋祖清的行为严重地违反了单位的规章制度。其要求玖洲公司支付其停工留薪期间工资及工资差额没有事实及法律依据。其次，玖洲公司在蒋祖清工伤治疗期间，按照双方签订的《劳动合同书》的约定，支付其基本工资，且该工资不低于大连市最低工资标准，是符合规定的。二、蒋祖清向公司提出解除劳动合同，玖洲公司不应支付其解除劳动合同经济补偿金。请求二审法院驳回其上诉请求。

　　蒋祖清二审答辩认为：上诉人的上诉理由没有任何事实依据及法律依据，具体理由和我方上诉理由相同。因一审法院遗漏了诉讼请求，我方同意将本案发回重审。

　　本院经审理查明，一审判决认定事实属实。

　　本院认为，关于蒋祖清工资基数一节，蒋祖清自2012年3月20日起至2014年3月19日止由案外人营口经济技术开发区源华劳务有限公司派遣至玖洲公司处工作。2013年2月20日，蒋祖清和玖洲公司签订《劳动合同书》并建立了用工备案登记，备案用工起始时间和劳动合同开始时间均为2013年2月20日。玖洲公司自2013年3月为蒋祖清缴纳保险。一审认定双方自2013年2月20日始建立劳动关系本院予以维持。2013年2月20日至3月底，蒋祖清出勤29天，工资为3800元，故其月平均工资为2850元（3800元÷29天×21.75天）。

　　关于蒋祖清停工留薪期间工资一节，一审法院根据蒋祖清伤残情况、其受伤部位的特殊性确定蒋祖清休治至伤残等级鉴定作出之日，并根据蒋祖清的工资标准，确定停工留薪期间工资合理，本院予以维持。上诉人蒋祖清和玖洲公司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

　　关于蒋祖清一次性伤残就业补助金一节，蒋祖清伤残等级为七级，玖洲公司应支付20个月一次性伤残就业补助金。一审法院根据蒋祖清的工资标准，确定的一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院予以维持。上诉人蒋祖清的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

　　关于蒋祖清和玖洲公司劳动合同解除原因一节，蒋祖清向玖洲公司邮寄送达《解除劳动合同通知证明书》，以玖洲公司未及时足额支付其停工留薪期间的工资等理由解除劳动合同。玖洲公司主张其没有解除劳动合同，《关于敦促蒋祖清回公司上班的函》及《最后一次通知书》仅为要求蒋祖清上班，如逾期未上班，公司将要对其作出开除决定。蒋祖清主张并未收到函和通知，对该内容亦不知情，玖洲公司亦未向其出具《解除劳动合同证明书》。且蒋祖清向玖洲公司邮寄《解除劳动合同通知证明书》时，公司仍为其缴纳社会保险。本案中劳动关系解除原因应为劳动者辞职，玖洲公司未足额支付劳动者停工留薪期工资，应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人蒋祖清和玖洲公司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。

　　关于蒋祖清主张一审法院未对其变更后的诉讼请求予以审理，遗漏诉讼请求的上诉理由，经查，蒋祖清在一审法院第二次庭审过程中对其诉讼请求的数额进行了变更，一审法院要求其提供变更后的诉讼请求的计算方式，其没有提供。因一审法院对蒋祖清的四项诉讼请求均已实际进行了实体审理，并未遗漏，对蒋祖清的该项上诉理由，本院不予支持。

　　综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人蒋祖清和玖洲公司的上诉请求及其所依据的理由没有法律与事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费20元，由上诉人蒋祖清和大连玖洲船舶工程有限公司各承担10元。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　李守众

审　判　员　　王迎春

代理审判员　　曾国救

二〇一四年十一月二十七日

书　记　员　　李　玲 

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