东莞市凯禾家具制造有限公司与于长潺劳动合同纠纷上诉案

东莞市凯禾家具制造有限公司与于长潺劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第2122号

　　上诉人（原审被告）：东莞市凯禾家具制造有限公司。

　　法定代表人：徐捷，董事长。

　　委托代理人：龚志宏，湖南国纬律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：于长潺。

　　委托代理人：傅品权、易嫦季，均系广东国锋律师事务所律师。

　　上诉人东莞市凯禾家具制造有限公司（以下简称凯禾公司）因与被上诉人于长潺劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法排民一初字第222号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：于长潺于2013年3月23日入职东莞市凯禾时代家具制造厂（凯禾公司在筹备期间未取得营业执照时使用的名称），任职木工部木工。于长潺与凯禾公司并未签订书面的劳动合同。2013年12月4日，于长潺发生工伤被送往东莞市企石医院治疗，后于2014年1月7日出院，出院医嘱：注意休息，不适随诊，加强患指功能锻炼。2014年2月19日，于长潺回凯禾公司上班。于长潺已领取了截至2013年12月的工资。凯禾公司的企业法人营业执照显示，其成立的时间为2013年6月21日。

　　于长潺向劳动部门申请劳动仲裁，要求凯禾公司支付：1、2013年4月23日至2014年3月18日未签订劳动合同的二倍工资差额62700元；2、赔偿金10450元。东莞市劳动人事争议仲裁院企石仲裁庭于2014年4月25日作出东劳人仲企庭案字（2014）6号仲裁裁决书，裁决：一、凯禾公司应于该仲裁裁决生效后三日内支付于长潺：1、2013年7月21日起至12月3日及2014年2月19日至3月10日的二倍工资差额19202.58元；2、经济补偿金3742.88元，合计22945.46元。于长潺、凯禾公司均对裁决不服，于法定期限内向法院起诉，请求依法裁判。

　　庭审中，双方均确认于长潺在职期间是通过打卡进行考勤。

　　于长潺主张其月平均工资为5225元，提供工资条一张佐证，但该工资条并无凯禾公司无签字及盖章确认。凯禾公司对该工资条提出异议，认为该工资条并未加盖其公章，与本案无关，于长潺受伤前的月平均工资应为3742.88元，为此，凯禾公司提供2013年3月至12月的工资表佐证。上述工资表显示，于长潺在2013年3月至12月的出勤天数分别为：9天、29天、26.5天、30天、26.5天、22.3天、29.5天、28.5天、28天、3天，应发工资分别为1298元、4623元、4022元、4513元、3719元、3023元、3589元、3784元、3814元、1730元，领款人签名处有“于长潺”字样的签名。于长潺对工资表中的签名真实性予以确认，主张该工资表并未真实反映出其工资情况，但并未提供证据予以反驳。

　　于长潺主张其在2014年1月7日出院后，有向凯禾公司请假，同时凯禾公司亦要求其进行休息，期间遇上春节假期，故在2014年2月19日回凯禾公司上班。凯禾公司对此予以否认，主张于长潺出院后并未向其请假。

　　关于于长潺离职的时间和原因，凯禾公司主张于长潺是在2014年3月10日自行离职，为此提供2014年2月、3月的考勤表佐证。上述考勤表显示于长潺在2014年2月份上班9天，在2014年3月份上班9天，考勤记录的截止时间为2014年3月10日。于长潺对上述考勤表的真实性予以确认，但主张上班至2014年3月18日，凯禾公司在2014年3月18日拒绝让其进入公司，于长潺被迫离职，同时凯禾公司并未对其在2014年3月10日后的上班情况进行考勤，但并未对此提供证据佐证。

　　凯禾公司主张于长潺在2014年2月、3月的工资分别为812元、1317元，并主张其已通过转账的方式支付于长潺2014年2月的工资812元，提供工资表佐证。上述工资表中并无于长潺的签名确认，于长潺对上述工资表的真实性不予确认，其主张月工资为5225元，且称并未收到凯禾公司支付的812元。

　　原审法院认定上述事实的证据，有于长潺提供的厂牌、证明、工资条、仲裁裁决及送达回证、诊断证明，凯禾公司提供的企业法人营业执照、员工入职登记表、2013年3月至2013年12月及2014年2月及3月的工资表、考勤表（2013年3月、2014年2月、2014年3月）、仲裁裁决及送达回证及庭审笔录等。

　　原审法院认为，虽然于长潺与凯禾公司并未签订书面劳动合同，但在庭审中，双方均确认于长潺与凯禾公司存在事实劳动关系，故本案为劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：一、于长潺离职的时间及原因。二、于长潺受伤前及离职前的月平均工资。三、凯禾公司是否应支付于长潺二倍工资差额，若应支付，二倍工资差额应如何计算。

　　关于第一个争议焦点。根据查明的事实，于长潺在职期间是通过打卡进行考勤。凯禾公司提供2014年2月、3月的考勤记录证明于长潺的上班情况，于长潺对上述考勤记录的真实性没有异议。根据凯禾公司提供的考勤记录，于长潺考勤的截止时间为2014年3月10日，于长潺主张自2014年3月10日起凯禾公司并未对上班情况进行考勤，其是上班至2014年3月18日离职，但并未提供证据予以证明，故原审法院对其主张不予采纳，原审法院认定于长潺的离职时间为2014年3月10日。于长潺主张其是被凯禾公司违法解除劳动关系，凯禾公司主张于长潺是自行离职的，但均未提供证据予以证明。因双方提供的证据均无法证明于长潺离职的原因，原审法院推定是用人单位提出且经双方协商一致，解除劳动合同关系。

　　关于第二个争议焦点。于长潺主张其月工资为5225元，提供工资条佐证，但其提供的工资条并无凯禾公司的签字或盖章，且凯禾公司亦对此提出异议，原审法院认为于长潺提供证据不足以证明其月收入情况，故对于长潺的该主张不予采纳。凯禾公司提供2013年3月至12月的工资表证明于长潺的工资情况，于长潺确认该工资表中签名的真实性，其主张该工资表并未实际反映其工资收入情况，但并未能提供充分的证据予以反驳，故原审法院对凯禾公司提供2013年3月至12月的工资表予以认定。根据上述工资表及结合双方在庭审中的陈述，于长潺在2014年1月并未上班，其在2013年3月、12月及2014年2月、3月的上班时间均不足21.75天，上述月份工资的情况不能如实反映于长潺的月平均工资情况，应予以剔除。于长潺在2013年4月至11月的应发工资共计31087元，故其受伤前及离职前的月平均工资均为：31087元÷8个月=3885.88元／月。基于上述分析，原审法院推定是用人单位提出且经双方协商一致，解除劳动合同关系，于长潺主张凯禾公司支付经济补偿金依法有据，原审法院予以支持，凯禾公司应支付于长潺的经济补偿金为3885.88元／月×1个月=3885.88元。

　　关于第三个争议焦点。根据查明的事实，凯禾公司未与于长潺签订劳动合同，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条关于“已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，应依法支付原告超过一个月未签订劳动合同期间每月二倍的工资。于长潺于2013年3月23日入职东莞市凯禾时代家具制造厂，任职木工部木工，双方自此建立事实用工关系，又因东莞市凯禾时代家具制造厂是凯禾公司在筹备期间未取得营业执照时使用的名称，后凯禾公司在2013年6月21日登记成立，东莞市凯禾时代家具制造厂的相关权利义务应由凯禾公司承接，故于长潺与凯禾公司建立事实用工关系的时间应为2013年3月23日。因在于长潺在职期间，凯禾公司并未与其签订书面的劳动合同，该过错在于凯禾公司。于长潺主张凯禾公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额自2013年4月23日起计算合理，原审法院予以支持。于长潺在2013年12月4日受伤住院至2014年1月7日出院，后在2014年2月19日回凯禾公司上班，其主张其在出院后有向凯禾公司请假，凯禾公司亦有要求其休息，但并未能提供充分的证据予以证明，原审法院对其主张不予采纳。因于长潺在住院期间的伤情尚未确定，同时其出院后至2014年2月18日期间并未回凯禾公司上班，凯禾公司无法为其安排合适的岗位，双方不存在签订劳动合同的客观条件，故于长潺主张2013年12月4日至2014年2月18日期间的二倍工资差额并无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，凯禾公司应支付于长潺在2013年4月23日至2013年12月3日及2014年2月19日至2014年3月10日的未签订劳动合同二倍工资差额。因凯禾公司并未能提供于长潺2014年1月至3月的工资支付凭证，原审法院按照于长潺在受伤前的月平均工资3885.88元／月的标准计算其在2014年2月、3月的工资待遇，故凯禾公司应支付于长潺在2013年4月23日起至2013年12月3日止及2014年2月19日起至2014年3月10日止的未签订劳动合同二倍工资差额为：4623元×8／30个月＋4022元＋4513元＋3719元＋3023元＋3589元＋3784元＋3814元＋1730元＋3885.88元×9／28个月＋3885.88元×9／31个月=31803.99元。

　　综上，凯禾公司应支付于长潺2013年4月23日起至2013年12月3日及2014年2月19日起至2014年3月10日止期间未签订劳动合同的二倍工资差额31803.99元及经济补偿金3885.88元，以上合计35689.87元。对于于长潺超出上述数额的请求，原审法院依法予以驳回。

　　原法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、凯禾公司应在判决生效之日起五日内支付于长潺2013年4月23日起至2013年12月3日止及2014年2月19日起至2014年3月10日止的未签订劳动合同二倍工资差额31803.99元、经济补偿金3885.88元，共计35689.87元；二、驳回于长潺的其他诉讼请求；三、驳回凯禾公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由于长潺预交5元，凯禾公司预交5元，全部由凯禾公司负担。

　　一审宣判后，凯禾公司不服，向本院提起上诉称：一、于长潺的二倍工资差额应从2013年8月2日开始计算。因为于长潺于2013年3月23日入职东莞市凯禾家具制造有限公司，而凯禾公司于2013年6月21日成立，但是在2013年8月2日核准登记，其时凯禾公司才具备用人单位的资格，其与于长潺才存在劳动关系。于长潺的月平均工资为3742.88元，从2013年3月至12月的工资表显示领款人处有于长潺字样的签名，于长潺对于工资表中的签名真实性予以确认。二、凯禾公司无需支付经济补偿金。于长潺在2014年3月10日中午下班后没有请假，也没有办理任何辞职手续，就自行离职，凯禾公司从来没有不让于长潺上班，于长潺是自行离职的。基于上述事实和理由，凯禾公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持凯禾公司的诉讼请求；本案全部诉讼费用由于长潺承担。

　　于长潺未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，凯禾公司向本院提交一张有凯禾公司盖章和于长潺签名的劳动合同复印件，该复印件为合同最后一页。于长潺对该复印件不予确认。另查，凯禾公司成立日期为2013年6月21日成立。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、于长潺的月平均工资是多少；二、凯禾公司应否向于长潺支付未签订劳动合同的二倍工资差额；三、凯禾公司应否向于长潺支付解除劳动关系的经济补偿。

　　对于焦点一，凯禾公司提交的2013年3月至12月工资表中，2013年3月、12月并非正常上班月份，原审判决以2013年4月至11月工资计算于长潺的月平均工资为3885.88元，处理正确，本院予以维持。

　　对于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。凯禾公司于二审提交的劳动合同为复印件，本院不予采纳。于长潺于2013年3月23日入职，而凯禾公司于2013年6月21日才成立，凯禾公司在成立之前并不具备合法的用工资格，无需向于长潺支付二倍工资差额。自凯禾公司成立后，其超过一个月未与于长潺签订书面劳动合同，应当自满一个月的次日（2013年7月21日）起向于长潺支付二倍工资差额。于长潺于2013年2月4日发生工伤，于2014年2月19日上班，在工伤后至于长潺回公司上班前，凯禾公司客观上无法与其签订书面劳动合同，凯禾公司也无需支付该期间的二倍工资差额。综上，凯禾公司应支付二倍工资差额的期间应为2013年7月21日至2013年12月3日以及2014年2月19日至2014年3月10日，数额为3719元×11／31＋3023元＋3589元＋3784元＋3814元＋1730元＋3885.88元／月×10／28个月＋3885.88×10／31个月=19900元。原审判决对二倍工资差额的期间以及数额计算错误，本院予以纠正。

　　对于焦点三，于长潺主张被凯禾公司解雇，凯禾公司则主张于长潺自行离职，双方均未能举证证明于长潺离职的原因，原审判决视为劳动关系由凯禾公司提出并经双方协商一致解除，凯禾公司应当支付解除劳动关系的经济补偿，并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，凯禾公司的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决认定适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、撤销东莞市第一人民法院（2014）东一法排民一初字第222号民事判决第二项、第三项；

　　二、变更东莞市第一人民法院（2014）东一法排民一初字第222号民事判决第一项为：东莞市凯禾家具制造有限公司应在本判决生效之日起五日内支付于长潺未签订劳动合同的二倍工资差额19900元、解除劳动关系的经济补偿3885.88元，合计23785.88元；

　　三、驳回于长潺的其他诉讼请求；

　　四、驳回东莞市凯禾家具制造有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的致癌物利息。

　　本案一审案件受理费10元，由于长潺、东莞市凯禾家具制造有限公司各负担5元；二审案件受理费10元，由东莞市凯禾家具制造有限公司负担（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年十二月九日

　　书　记　员　　朱光明 

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