黄敬涛与鲁迅美术学院附属中等美术学校劳动争议上诉案

黄敬涛与鲁迅美术学院附属中等美术学校劳动争议上诉案

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

(2014)沈中民五终字第2521号

　　上诉人（原审原告，并案被告）：黄敬涛。

　　委托代理人：刘景伟，沈阳市皇姑区三洞桥法律服务所法律工作者。

　　被上诉人（原审被告，并案原告）：鲁迅美术学院附属中等美术学校。

　　法定代表人：吕金泽，该校校长。

　　委托代理人：李超。

　　委托代理人：于莎莎。

　　上诉人黄敬涛因与被上诉人鲁迅美术学院附属中等美术学校（以下简称鲁美附中）劳动争议一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第2916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉、代理审判员张春韬参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。

　　原告黄敬涛向原审法院起诉称：2004年2月4日被告招聘原告为其单位的水暖工，承担该校供暖设施及上下水线路管道的维修与养护，并负责校园供水供暖设备及设施的正常运行，但原被告之间并未签订劳动合同。2007年被告在原告不了解《劳动合同法》之时，归避其与原告未签订劳动合同的赔偿责任，以其可与原告续签劳动合同至退休的虚假承诺，骗原告与其分别签订了为期一年的劳动合同两份，为期三年的劳动合同一份。2010年当原告知道双方已具备签订无固定期限劳动合同的条件及被告未给原告办理2007年之前的三险一金手续的情况后，向被告提出签订无固定期限劳动合同，补办三险一金和补发补发克扣原告周六加班取暖期加班的加班费的请求。2012年8月双方签订劳动合同期满后，被告单方提出改变双方劳动合同关系为劳务派遣，因原告拒绝被告于2012年9月21日单方决定与原告解除劳动合同，并向原告邮寄解除劳动合同通知书。因被告上级单位对原告的上述请求不做答复的情况下，原告申请劳动仲裁，仲裁机构部分做出了部份受理和部分不予受理两份裁决书。原告因对辽宁省劳动人事争议仲裁委员会作出的辽劳人仲字（2013）第65号和第348号仲裁裁决不服起诉至法院，请法院依法判决1、判令被告向原告支付失业保险金损失15120元；2、判决被告向原告支付其历年陈欠原告的周六加班和取暖期的加班费100065元；3、判令被告给付尚欠原告加班费总额50%的赔偿金50032.50元；4、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金40014元；5、判令被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资58796.75元；6、诉讼费用由被告承担。

　　被告（并案原告）鲁美附中辩称：请求驳回仲裁裁决。1、原告是2004年2月到被告单位工作的。原告无法正常领取失业保险金的原因是由其自己造成的，我校已履行了相关手续，按照失业保险经办机构的要求，原告不在解除劳动合同证明书上签字，被告单位无法为其办理，因被告已为原告缴纳了失业保险，被告无理由不为其办理。2、被告已经按照法律规定向其支付了相应的加班费，但仲裁却错误的进行计算，仲裁错误的使用了加班费的计算基数，根据辽宁省工资办法的规定，双方在劳动合同中约定了基本工资，那么在计算加班费基数时应当用约定合同中的基本工资约定加班费工资，仲裁却以劳动者的实际所得来计算加班费。原告所主张的沈阳市最低工资1300元是错误的，沈阳市从来没有1300元的最低工资。3、原告本次诉讼增加的供暖期加班费及未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资因未履行劳动仲裁前置程序，不应在本案的审理范围之内。未签订无固定期限的工资属于独立的诉讼请求，与原告在仲裁期间提出的仲裁请求没有关联性，因此不能适用法释（2001）14号文件。4、原告所主张的加班费总额50%的赔偿金，因未向劳动行政部门履行前置程序，法院不应予以支持。5、原、被告双方劳动合同到期正常终止，被告认为仲裁部门计算的经济补偿金合法有效，被告方不存在违法解除劳动合同的情形。请求法院依法驳回被告的仲裁请求，不予支持失业金及加班费；被告承担本案诉讼费用。原告因不服辽劳人仲字（2013）第65号仲裁裁决书诉至本院，请法院不支持原告主张的失业金以及加班费的主张。

　　原审法院查明：原告（并案被告）黄敬涛于2004年2月份到被告单位工作，2007年9月1日，原被告双方签订劳动合同，合同期限为2007年9月1日至2008年9月1日。2008年9月1日，原被告双方经协商一致，将该合同的履行期间延长至2009年9月1日。2009年8月1日，原被告双方签订劳动合同，合同期限从2009年8月1日至2012年7月31日。合同到期后，原告黄敬涛拒绝与派遣公司签订用工合同，被告于2012年9月12日向原告出具终止解除劳动合同证明书。原被告在解除劳动关系前十二个月原告的工资收入共计24932.13元，月平均收入为2077.68元。被告单位于2011年办理失业保险手续，并为原告缴纳了从2011年1月至2012年8月期间的失业保险费。在庭审中，原告黄敬涛提供了2011年至2012年期间的部分工资条，在原告提供的工资条中的夜值班出车补加班补贴项目中，原告均有相应的收入。原告在庭审中自述每月被告发放工资时均给原告工资条。原告于2012年9月23日收到解除终止劳动合同证明书但拒绝在该证明书上签字。原告认为被告单位与其解除劳动关系不符合法律规定向仲裁机构申请仲裁，同时也拒绝办理失业相关手续。原告向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给付1、违法解除劳动合同赔偿金40014元和失业保险金12600元；2、支付从2004年至2012年期间加班费80750.47元以及2007年11月至2012年9月克扣工资总额的25%的经济补偿金20187.62元。2013年5月9日，辽宁省劳动人事争议仲裁委员会分别作出辽劳人仲字（2013）第65号和第348号仲裁裁决书，原告对上述两份仲裁裁决书不服以及被告对辽劳人仲字（2013）第65号仲裁裁决书不服均诉至原审法院，原审法院经审查将上述案件合并审理。

　　原审法院认为：关于原告（并案被告）黄敬涛要求被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校支付取暖期的加班费以及未签订无固定期限劳动合同二倍工资的主张，因原告的上述主张并未经过仲裁前置程序，故不予审理。

　　关于原告（并案被告）黄敬涛要求被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校支付违法解除劳动合同经济赔偿金40014元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；第四十六条一款规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条的规定解除劳动合同的。2009年8月1日，原被告之间签订的辽宁省事业单位聘用合同书系双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，应为有效。该聘用合同书于2012年7月31日到期后，因原被告之间就是否以劳务派遣用工的形式续签劳动合同无法达成一致，被告向原告出具解除终止劳动合同证明书，双方劳动关系终止。因此原被告之间终止劳动关系属于劳动合同期满解除，并不属于违法解除，因此无需支付经济赔偿金。但根据劳动合同法的规定，劳动合同期满的，用人单位应当支付经济补偿金。劳动合同法第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”因劳动合同法的实施时间为2008年1月1日，而劳动合同法实施之前法律对于劳动合同终止并无支付经济补偿金的规定，因此用人单位支付经济补偿金的计算年限应当自2008年1月1日起计算，故被告应当支付原告5个月工资的经济补偿金。原被告终止劳动关系前12个月的平均工资为2077.68元，因此被告应支付原告经济补偿金的数额应为10388.40元（2077.68元＊5个月）。

　　关于原告（并案被告）黄敬涛要求被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校支付周六加班费的主张。被告在给原告发放的工资条中已经详细列明支付了原告夜值班出车补加班补贴等，虽然在被告提供的工资条中记载原告出勤为26天，但在庭审中原告自述被告在每月为发放工资时均向原告发放工资条，而原告在被告单位工作长达10年期间对此并未提出异议，可见原告认可被告单位对其支付的工资报酬，故对原告的该项主张不予支持。

　　关于原告（并案被告）黄敬涛要求被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校给付失业保险金的主张。根据《关于进一步做好省直事业单位失业保险工作有关问题的通知》（辽人社（2011）388号）第三条规定：“未参加失业保险的事业单位，从2011年1月1日起参保，应于2012年3月31日前携带规定要件，到辽宁省就业服务局办理参保手续，未按时办理参保手续的，视为欠费。”被告已经根据该文件的规定于2011年1月起为原告办理并交纳了失业保险费，而双方解除劳动关系后原告因对被告与其解除劳动关系的行为有异议而拒绝办理失业保险手续导致原告无法领取失业保险金，被告并无过错，故对于原告的该项主张不予支持。

　　关于原告（并案被告）黄敬涛要求被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校支付未付工资总额50%赔偿金的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：”因原告的该项主张并未经过劳动行政部门责令支付的前置程序，不予审理。

　　原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第八十五条、第九十七条之规定，判决：一、被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）黄敬涛经济补偿金10388.40元；二、驳回原告（并案被告）黄敬涛与被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校其他诉讼清求。如被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（并案原告）鲁迅美术学院附属中等美术学校负担。

　　宣判后，上诉人黄敬涛不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、双方签订的第三份劳动合同所约定的期限无效，并应依法认定双方在已建立无固定期限劳动关系的条件下，被上诉人与上诉人解除劳动合同的行为属违法解除。上诉人在被上诉人单位工作9年，至少应享有9个月本人工资的解除劳动合同补偿金，原审判付5个月的补偿金是错误的。2、职工加夜班应享有夜餐费补贴，同时应享有加班工资，原审认为我已获得三种加班相应收入明显错误。3、被上诉人从2004年与上诉人建立事实劳动关系以来，至少应为上诉人缴纳9年失业保险费，上诉人至少应享有18个月的失业保险金，原审法院以上诉人拒绝在申办该保险手续上签字为由驳回了上诉人的该项诉求是对上诉人权利的侵犯。

　　被上诉人鲁美附中答辩称：一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

　　本院经审理查明：原审认定事实属实。

　　本院认为：上诉人主张其2009年8月1日与被上诉人所签劳动合同应为无固定期限劳动合同，被上诉人属违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十七条规定，本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。双方当事人2007年9月所签劳动合同期限至2008年9月1日，到期后双方协商一致将履行期限延长至2009年9月1日。2009年8月1日是《劳动合同法》实施后双方首次续订劳动合同，根据上述规定，不属用人单位应当与劳动者订立无固定期限的情形，上诉人的该项主张本院不予支持，被上诉人与上诉人订立固定期限劳动合同符合法律规定。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。双方当事人之间的劳动合同于2012年7月31日到期后，就是否以劳务派遣用工的形式续签劳动合同无法达成一致，被上诉人向上诉人出具解除终止劳动合同证明书，双方劳动合同终止，上诉人提出的被上诉人违法与其解除合同的主张不能成立。《劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据《中华人民共和国劳动法》及《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》之规定，劳动合同期满终止不属用人单位应支付经济补偿金的情形，故上诉人的经济补偿年限应自2008年1月1日起计算，原审法院计算无误。上诉人提出的至少应享有9个月本人工资的解除劳动合同补偿金的主张本院不予支持。

　　关于上诉人要求被上诉人支付周六加班费及取暖期加班费的主张。被上诉人在给上诉人发放的工资条中已经详细列明支付了上诉人夜值班出车补及加班补贴等，虽然工资明细中记载上诉人每月出勤为26天，但上诉人在庭审中自述被上诉人在每月发放工资时均向其发放工资条，而上诉人在长达10年期间对此并未提出异议，可见其认可被上诉人对其支付的工资报酬，故对上诉人的该项主张本院不予支持。

　　关于上诉人主张的失业保险金问题。被上诉人已按《关于进一步做好省直事业单位失业保险工作有关问题的通知》（辽人社（2011）388）之规定，于2011年1月起为上诉人办理失业保险并缴纳了失业保险费，而双方解除劳动关系后上诉人因对该解除行为有异议而拒绝办理失业保险手续导致其无法领取失业保险金，并非被上诉人原因造成其无法领取失业保险金，故对上诉人的该项主张本院亦无法支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人黄敬涛负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　石瑷丹

审　判　员　　董　莉

代理审判员　　张春韬

二〇一四年十二月八日

书　记　员　　黄婷婷
 

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