孙文韬与辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司劳动争议纠纷上诉案

孙文韬与辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司劳动争议纠纷上诉案

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2014)大民五终字第914号

　　上诉人（原审原告、被告）：孙文韬，无职业。

　　委托代理人：孙忠波。

　　被上诉人（原审被告、原告）：辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司。

　　法定代表人：王宝林，该公司董事长。

　　委托代理人：高嵩。

　　委托代理人：冯井泉，辽宁华连律师事务所律师。

　　原审原告（被告）孙文韬与原审被告（原告）辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司（以下简称宝林电缆）劳动争议纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年9月11日作出（2014）金民初字第1545、1564号民事判决。孙文韬不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人孙文韬的委托代理人孙忠波，被上诉人辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司的委托代理人高嵩、冯井泉出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原审原告（被告）孙文韬诉称：由于金州新区仲裁委的大金劳人仲裁字（2014）第456号裁决书违反事实和法律，枉法裁决，请求法院依法重审，请求判令：1、令被告支付原告日常工作日加点工资为：3835.22元；2、令被告支付原告休息日加班工资为：50925.69元；3、令被告支付原告节日加班工资为：1085.54元；4、令被告支付原告被克扣的工资为900元；5、令被告支付原告未休年休假工资为：5977元；6、令被告支付原告未订立无固定期劳动合同二倍工资为：127209.95元；7、令被告支付原告25%的经济补偿金：15680.86元；8、由被告承担诉讼费。本案审理过程中，原告孙文韬增加诉讼请求，要求被告支付原告漏算的加班工资：1、正常日每天10分钟合计9.17天［20个月×21.75天＋5天（×10分钟）乘以60分钟，再除以8小时］，加班工资1264.77元，星期六10分钟（20个月×30天＋5天合计除以7天，再乘以10分钟，再除以60分钟，再除以8小时）合计1.8天加班工资331.03元；2、2010年12月18日至2011年11月26日由于被告在登沙河建新厂，原告每天中午加班20分钟，正常日（138天）的加班费是793.10元，休息日（36天，自2010年12月18日至2011年11月26日，按照出勤表数出来的，一共上了36个周六和周日，每天×20分钟除以60分钟再除以8小时）为275.86元；3、以上四项合计2664.76元，用2664.76×25%的经济补偿金为666.15元。本案审理过程中，原告孙文韬再次变更诉讼请求，要求以拖欠的加班工资62723.45元加双倍工资127209.95合计189933.4元为基数计算经济补偿金。事实与理由为：原告在2009年3月11日到被告处上班，同年4月1日订立劳动合同，从事设备管理工作。12年6月1日改做网络管理和设计员工作。《劳动合同书》约定：“第7条（一）标准工作时间制度：乙方每周休息日为周日”。“第十一条甲方按下列第一种形式支付乙方工资。（一）计时工资，乙方的工资标准为700元／月。绩效工资根据乙方实际劳动贡献确定。”“第十二条甲方应书面记录支付乙方工资时间、数额，工作天数、签字等情况，并向乙方提供工资清单。”“第四十四条本合同未尽事宜，按国家和省、市有关规定执行”。《员工调动审批表》是2012年5月30日签订的，变更了劳动合同约定的内容。即“设备员”变更为“网络员监工装设计员”，“原工资标准2000元”变更为“现工资标准2600元”。从2009年3月11日至今，乙方每周工作6天，有时7天，节假日也有加班，正常工作日也延时工作，没有年休假。被告不经原告同意，随意要求原告加班，但是却从不支付加班加点工资，并且还无故克扣工资、罚款不出具罚款单。被告从不执行《劳动法》、《劳动合同法》法律，不执行国务院关于职工工作时间，带薪年休假的规定。严重侵害原告的合法权益，所以原告提出诉讼，要求被告支付原告加班工资、未休年休假工资、被克扣的工资、被无故罚的款，未订立无固定期限劳动合同二倍的工资和经济补偿金。分述如下：［第一项要求］被告支付原告加班加点的劳动报酬，被克扣的工资和被无故罚款。先说工资条上的“延时工资”。其实他不是加班加点工资，而是《劳动合同书》上约定的绩效工资。工资条上项目繁多，每月执行的项目和标准随意变动，但是被告没有按照《辽宁省工资支付规定》第9条规定，向原告告知，第15条规定应有原告的签名，但没有。“延时工资”一项数额变动随意性很大，名不符实。例如：2010年6月份原告周六上班天数是4天，本月日工资为（700元＋300元）÷21.75天=45.98元，本月加班工资应为45.98天×4天×2=367.84元，但“延时工资”却是800元。被告多支付400元；2010年7月份，原告周六上班天数是5天，本月日工资为（900元＋300元）÷21.75天=55.17元，本月加班工资应为55.17元×5天×2=551.70元，但“延时工资”却是600元。被告又多付50元。等等不一列举。被告之所以要这样做，就是为了防止职工讨要加班费，而造的挡箭牌。以下是原告计算的各月休息日、年假日和正常工作日被迫加班加点的时间以及被告应支付的工资数额和被扣罚的工资。1.2009年的加班工资总额为：5089.76元，计算如下：［3月份-7月份，原告日工资为1200元／21.75天=55.17元］3月份休息日上班日为：14日、21日、28日、共3天，应得工资为3天×55.17元／天×2=331.02元。4月份休息日上班日为：11日、18日、25日共3天，应得工资为3天×55.17元×2=331.02元。5月份休息日上班日为：9日、16日、23日、30日共4天，应得工资为4天×55.17元／天×2=441.36元。6月份休息日上班日为：6日、13日、20日、27日共4天，应得工资为4天×55.17元／天×2=441.36元。7月份休息日上班日为：4日、11日、18日、25日共4天，应得工资为4天×55.17元／天×2=441.36元。［8月份-12月份原告日工资为1500元÷21.75天=68.97元／日］①8月份休息日上班日为：1日、8日、15日、22日、共4天；9月份休息日上班日为：5日、12日、19日、26日、共4天；10月份休息日上班日为：10日、17日、24日、31日，共4天；11月份休息日上班日是：7日、14日、21日、22日、28日共5天；12月份休息日上班日是：5日、12日、19日、26日、共4天；8月-12月合计应得工资为：21天×68.97元／日×2=2896.74元。②10月2日国庆加班一天，应得工资为1天×68.97元／天×3=206.90元。2.2010年的加班工资总额为：7957.43元。计算如下：［1月份-3月份原告日工资为：1500元／21.75天=68.97元／日］①1月份休息日上班日为：9日、16日、23日、30日共4天；2月份休息日上班日为：6日、27日共2天；3月份休息日上班日为：6日、13日、20日、27日共4天；1月-3月合计应得工资为：10天×68.97元／日×2=1379.40元。［4月份原告日工资为1600元／21.75天=73.56元］①4月份休息日上班日为：10日、17日、24日、共3天，应得工资为73.56元×3天×2=441.36元。［5月份-12月份原告日工资为1800元／21.75天=82.76元］①5月份休息日上班日为：8日、15日、22日、29日共4天；6月份休息日上班日为：5日、12日、19日、26日、共4天；7月份休息日上班日为：3日、10日、17日、24日、31日共5天；8月份休息日上班日为：7日、14日、21日、28日共4天；9月份休息日上班日为：4日、11日、18日、25日共4天；10月份休息日上班日为：16日、23日、30日共3天；11月份休息日上班日为：6日、13日、20日、27日共4天；14年1月1日-14年3月31日，计90天；合计1846天。②未休年休假天数为1846天÷365天×5天=25天。③应得未休年休假工资为：25天×2600元／月÷21.75天×2=5977元。8.被告克扣原告工资为：共计900元。①某工人手被夹伤（10年5月），被扣安全奖50元。②某工人手被锯伤（10年8月），被扣安全奖100元。③某工人受伤（11年4月份），这时原告在登沙河新厂址设备施工，却又被扣安全奖50元。原告从事设备管理工作，工人操作不当并不是设备故障所至，却无理由被扣奖金。④11年2月份工资条上原告应领工资为2400元，扣除各费用实领工资为1985.71元，可农行金穗借记卡对帐单显示：2011年3月8日存入2月份的工资为1685.71元，少存300元，被告应支付300元。⑤原告受被告指令到车间罚款，由于没有罚到款，原告先后4次被罚共计400元。①＋②＋③＋④＋⑤=900元。［第二项要求］支付原告没能订立无固定期限劳动合同的工资为：127209.95元。计算如下：被告与原告第3次、第4次、第5次订立劳动合同的时间分别是2011年1月1日-2011年12月31日、2012年1月1日-2012年12月31日、2013年1月1日-2013年12月31日，但均不是无固定期限劳动合同，所以被告应另支付原告每月一倍的劳动工资。计算如下：1、2011年原告全年固定工资为24659.00元，加班工资为15996.03元，5天年休假工资为5天×（24659.00元÷12个月÷21.75天）×2=944.79元。所以2011年被告支付原告的工资为：24659.00元＋15996.03元＋944.79元=41599.82元。2、2012年原告全年固定工资为28200.00元，加班工资为11502.11元，5天年休假工资为：5天×（28200元÷12个月÷21.75天）×2=1080.46元。所以2012年被告支付原告的工资为：28200元＋11502.11元＋1080.46元=40782.57元。3、2013年原告全年固定工资为31200.00元，加班工资为12432.16元。5天年休假工资为：5天×（31200元÷12个月÷21.75天）×2=1195.40元。所以2013年被告支付原告的工资为：31200.00元＋12432.16元＋1195.40元=44827.56元。［第三项要求］支付原告25%的经济补偿金为：15680.86元。计算如下：依据劳动部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，用人单位克扣或者无故拖欠劳动工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还要加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。计算如下：1.09年加班工资为：5089.76元；2.10年加班工资为：7957.43元；3.11年加班工资为：15996.03元；4.12年加班工资为：11502.11元；5.13年加班工资为：12432.16元；6.14年加班工资为：2868.96元；7.25天年休假工资为：5977元；8.被克扣的工资为：900元；合计62723.45元。所以经济补偿金为：62725.45元×25%=15680.86元。增加请求部分的事实与理由为：自2010年4月20日至2011年12月25日，以前工作时间是8点到17点，后来改到8点到17点10分，每天增加10分钟，计算方式一样。

　　原审被告（原告）辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司一审辩称：不同意原告的全部诉讼请求。1.针对原告要求支付加班费，包括日常工作日和休息日还有法定节假日加班费，包括当庭增加的诉讼请求，以上三项作为被告公司已经按照法律规定全额足额支付，不欠原告一份钱，因此原告请求没有事实根据。2.关于原告主张未休年休假的工资，我方的答辩意见是公司已经安排了足够的休假天数，按照法律规定，因此原告的该主张也没有事实根据。3.原告提到支付克扣工资900元，其中300元实质上年底应当发放的奖金，当时为了对帐，打到了原告的正常工资中，在年底已经作为奖金方式发放给了原告。至于其他600元，原告说被告扣，我们还是原来意见，安全奖属于企业自主决定的，针对实际情况给予发放，这个与原告没有直接关系。关于未签订无固定期限合同的二倍工资，我方的意见是：我方即被告和原告所签订的几次劳动合同都是在双方协商一致，原告同意的情况下签订的，符合劳动合同法的相关规定，特别是劳动合同法实施条例第11条，明确了签订无固定期限的条件，如果双方都同意签订固定期限合同，双方签订的合同都是不违法的，该条中提出一个例外情况就是除双方协商一致外，原、被告连续签订4次合同，每次都是在原告自愿，在没有受强迫、欺诈的情况下自愿签字，足以表明双方在签订合同时已经达成了一致，达成了共识，因此双方的合同是符合劳动合同法实施条例第11条中所强调的例外情况。关于25%的经济补偿金，我方认为劳动部94年481号文件，这个文件现在已经被新的劳动合同法中的新规定替代了，劳动合同法第85条明确规定，实际在拖欠工资的前提下，你也要先走劳动行政部门先行处理，然后才能主张该补偿金，结合本案，首先我方在不欠原告任何工资的情况下，原告就失去了主张该赔偿金的事实基础，退一步讲，即使有拖欠的话，也不适用此项规定，应当适用劳动合法法第85条规定。

　　原审被告（原告）辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司一审诉称：被告此前曾向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求原告支付其欠发的工资及未订立无固定期限劳动合同二倍工资，仲裁委员会以大金劳人仲裁字（2014）第456号仲裁裁决书形式作出裁决，部分支持了被告的仲裁请求，原告对此不服，故按法律规定提起诉讼，请求法院判决原告不支付被告2011年2月工资300元，不支付被告未订立无固定期限劳动合同二倍工资24120元。

　　原审原告（被告）孙文韬辩称：其诉讼请求没有法律根据。

　　一审法院经审理查明：2009年3月，孙文韬到宝林电缆工作，双方订立固定期限劳动合同，合同约定：孙文韬工资标准为700元／月，实行标准工作时间制度，每周休息日为周日，合同期限为：2009年4月1日至2010年4月31日，2010年1月9日双方第一次续签劳动合同，期限为：2010年1月1日至12月31日；第二次续签合同期限为：2011年1月1日至12月31日；第三次续签合同期限为：2012年1月1日至12月31日；第四次续签合同期限为：2013年1月1日至12月31日。2013年12月20日，孙文韬向宝林电缆提交《续签劳动合同申请》，自愿与宝林电缆订立一年固定期限劳动合同，2014年1月1日，双方订立固定期限劳动合同，合同约定：孙文韬工资标准为1300元／月，合同期限为2014年1月1日至12月31日，约定每周周日休息。2014年4月孙文韬自动离职。孙文韬在职期间，均按劳动合同规定每周工作六天，并且有四个节日加班共4天半，2010年12月18日至2011年11月26日期间，孙文韬到宝林电缆登沙河新厂工地参与施工工作，2011年12月16日开始孙文韬到登沙河厂区上班。自2009年4月至2010年6月孙文韬月基本工资为700元，2010年7月至2011年3月孙文韬月基本工资为900元，2011年4月至2013年2月孙文韬月基本工资为1100元，2013年3月至2014年3月孙文韬月基本工资为1300元。孙文韬的工资组成中有延时工资项，宝林电缆在2009年4月至2014年3月期间每月均支付孙文韬延时工资，共计支付51123.00元。另查明：1、孙文韬2011年2月工资条中记录实领工资数额为1985.71元，而银行对账单记录宝林电缆实际支付数额为1685.71元，相差300元。2、孙文韬2013年2月5日至15日、2014年1月25日至2月7日期间均未上班，该两段期间均含春节3天法定节假日，此期间宝林电缆均足额支付孙文韬工资。孙文韬2013年4月1日至2013年12月31日，宝林电缆支付孙文韬工资共计24120元。每年应享受年休假天数为5天。

　　一审法院认为：1、关于孙文韬主张的日常工作日加点工资。孙文韬主张自到达单位至离开单位期间扣除合同约定的日工作时间，其余均为加点时间，并精确至分钟，在增加请求中陈述每天增加10分钟工作时间，在登沙河厂区工作期间每天中午加班20分钟，但其未能举证证明在其主张的时间段内其均为宝林电缆加班工作，且系由宝林电缆安排加班。因此，孙文韬该项主张事实不清、证据不足，本院不予支持。2、关于孙文韬主张的休息日加班工资。孙文韬主张加班工资应按照工资条中应领工资来计算，如2009年3月至7月以1200元、2009年8月至2010年3月以1500元、4月以1600元、2010年5月至12月以1800元等等的应领工资计算加班工资，但工资条中明确记载，应领工资数额已含加班工资，因此，不应以应领工资作为计算加班工资的依据。宝林电缆主张以约定的基本工资即底薪作为计算加班工资的依据，符合法律规定，且其实际发放的基本工资数额不违反国家关于最低工资标准的强制性规定，因此宝林电缆的主张本院予以采纳。以此方式计算孙文韬应得休息日加班工资为23985元，宝林电缆实际支付的延时工资为51123元，因此孙文韬主张休息日加班费没有事实依据，本院不予支持。3、关于孙文韬主张的节日加班工资。孙文韬主张节日加班共4.5天，应得加班费1085.54元，计算方法为以相应月份应领工资数额为标准计算，同样存在重复计算延时工资的问题，而且，孙文韬已领取的延时工资款已超过其主张的数额，因此，孙文韬该主张没有事实依据，本院不予支持。4、关于孙文韬主张的被克扣的工资。首先，关于孙文韬主张宝林电缆无故扣发安全奖200元，发放安全奖是企业的自主行为，安全奖的数额应以企业制定的相关制度为准，由于孙文韬并未提供相关证据证明宝林电缆处有明确的规章制度确定安全奖的发放标准和额度，不能证明安全奖发放的必然性和必要性，故对孙文韬该主张，本院不予支持。其次，关于孙文韬主张的罚款400元，由于孙文韬未提供相关证据证明罚款事实存在，故对该请求本院不予支持。第三，对孙文韬主张少付工资300元，事实清楚，证据充分，宝林电缆未能提供有效证据予以反驳，本院对此予以支持。5、关于孙文韬主张的未休年休假工资。孙文韬主张的年休假工资，应属福利待遇，应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张，其主张2009年至2012年年休假工资已超仲裁时效，本院不予支持。2013年度、2014年度，宝林电缆已安排孙文韬在春节期间连休十余天，且全额支付了孙文韬当月工资，扣除法定节假日及休息日，已超孙文韬应享受的5天年休假天数，故对孙文韬主张宝林电缆支付年休假工资的请求，本院不予支持。6、关于孙文韬主张的未订立无固定期劳动合同二倍工资。孙文韬主张2011年度、2012年度、2013年度，宝林电缆均应签订无固定期限劳动合同但未签订，故应支付每月一倍的劳动工资。并主张以应领工资、其主张的加班工资、年休假工资之和为基数计算。对此本院认为，2011、2012、2013年度，孙文韬与宝林电缆已续签固定期限劳动合同，并已履行完毕，孙文韬未在合同履行期间提出异议，且在2014年度经孙文韬申请双方已订立固定期限劳动合同，因此双方2011、2012、2013年度订立的固定期限劳动合同应为有效。对孙文韬请求宝林电缆支付未订立无固定期劳动合同二倍工资的主张本院不予支持。7、对于宝林电缆不支付孙文韬2011年2月工资300元、不支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资24120元的请求，鉴于以上第6条的理由，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，判决如下：一、被告（并案原告）辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司自本判决书生效之日起十日内，支付欠发原告（并案被告）孙文韬2011年2月工资300.00元。二、被告（并案原告）辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司不支付原告（并案被告）孙文韬未订立无固定期限劳动合同二倍工资24120.00元。三、驳回原告（并案被告）孙文韬其他诉讼请求。案件受理费20元（原被告分别预交10元），由原告（并案被告）孙文韬承担10元，被告（并案原告）辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司承担10元。

　　孙文韬上诉的理由及请求是：一审法院对案件事实的认定与事实不符，判决适用法律错误。请求依法撤销一审判决并依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。

　　辽宁宝林集团大连金州电缆有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求与理由。上诉人要求支付加班费包括日常的工作的加班费、休息日的加班费、法定节假日的加班费，被上诉人已经全额支付，并不欠上诉人的加班费。上诉人未休年休假工资的问题，确已过时效且被上诉人已安排上诉人休假，上诉人的主张未休年假没有事实和法律依据。未订立无固定期限合同问题，双方已经在协商一致的基础上订立了固定期限的合同，双方均在合同上自愿签字，足以表明双方对固定期限合同的认可。关于25%的经济补偿金的问题，被上诉人并不拖欠上诉人的工资，上诉人就此问题也未向劳动行政部门进行过申请处理。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

　　本院经审理查明：一审认定事实属实。

　　本院认为，上诉人孙文韬主张自2009年3月至2014年3月在被上诉人宝林电缆处工作期间，其每天均有加班的事实，包括平日加班、休息日加班、法定节假日加班，被上诉人宝林电缆并未足额支付加班费。上诉人孙文韬就其主张提供了被上诉人宝林电缆的职工打卡考勤记录和工资发放证明。但其未能举证证明在其主张的时间段内其均为被上诉人宝林电缆加班工作，且系由被上诉人宝林电缆安排加班。从上诉人孙文韬提供的被上诉人宝林电缆职工工资发放表上看，上诉人孙文韬的工资均有底薪、延时工资等组成，远超出合同约定工资。上诉人孙文韬依据其打卡记录计算出的加班时间，要求被上诉人宝林电缆支付其加班费证据不充分，一审不予支持并无不妥。被上诉人宝林电缆以约定的基本工资即底薪作为计算加班工资的依据且其实际发放的基本工资数额不违反国家关于最低工资标准的强制性规定，因此被上诉人宝林电缆以此方式已向上诉人孙文韬支付了加班工资，上诉人孙文韬再主张加班费没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人孙文韬主张被上诉人宝林电缆克扣工资、罚款的问题，由于上诉人孙文韬未提供相关证据证明克扣工资、罚款事实存在，故对该上诉孙文韬的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人孙文韬主张未休带薪年休假，被上诉人未支付休带薪年休假工资的问题。上诉人孙文韬主张2009年至2012年年休假工资已超仲裁时效。2013年度、2014年度，被上诉人宝林电缆已安排孙文韬在春节期间连休十余天，且全额支付其当月工资，扣除法定节假日及休息日，已超5天年休假天数，故对上诉人孙文韬的该项主张本院不予支持。关于上诉人孙文韬主张的未订立无固定期劳动合同二倍工资的问题。2011年度、2012年度、2013年度，双方以签订固定期限劳动合同并已履行完毕，上诉人孙文韬未在合同履行期间提出异议，且在2014年度被上诉人宝林电缆经上诉人孙文韬的申请双方已订立固定期限劳动合同，因此上诉人孙文韬请求宝林电缆支付未订立无固定期劳动合同二倍工资的主张没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人孙文韬的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实依据和法律依据，本院对此不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人孙文韬承担。

　　本判决为终审判决。

审判长　　车兆东

审判员　　富喜胜

审判员　　范瑞瑶

二〇一四年十二月五日

书记员　　郑　颖 

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