吴森凤与珠海万事通广告公司确认劳动关系纠纷上诉案

吴森凤与珠海万事通广告公司确认劳动关系纠纷上诉案

广东省珠海市中级人民法院

民事判决书

(2014)珠中法民一终字第865号

　　上诉人（原审原告）：吴森凤。

　　委托代理人：王占杰，广东华信达律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：珠海万事通广告公司。

　　法定代表人：钟穗。

　　上诉人吴森凤因与被上诉人珠海万事通广告公司（以下简称“万事通公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第3435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明，吴森凤于2002年7月开始为万事通公司征订、投递报纸，双方未签订合同，万事通公司未为吴森凤购买社保。吴森凤的报酬由征订提成、投递费构成，根据征订、投递报纸的数量不同，吴森凤每月报酬不等。报酬是由吴森凤每月到万事通公司财务处在劳务费签收表上签名后领取现金。另，吴森凤无须考勤、打卡，除回万事通公司开会、值班和拿报纸外，吴森凤无须到万事通公司上班。

　　原审法院认为，双方提供的证据材料中，万事通公司商事登记簿、万事通公司信息查询结果、2009年度大收订发行员考核办法、吴森凤工作证及卡片、订户资料统计表、订报收据、吴森凤劳动仲裁时报呈的证人证言（时任发行主管刘飞）等证据材料和证人吴凤珍的证言、证人万福良的证言经双方认可，原审法院予以采纳。关于吴森凤请求的确认与万事通公司于2002年7月至2013年2月期间存在劳动关系的问题。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，吴森凤陈述每周周一至周三找客户订报，周四至周六送报，有时周日有宣传活动，且周一和周四需要签到。但吴森凤未能提供证据证明其工作时间和需考勤的事实。证人吴凤珍的证言表示“拿报纸的时候签到，值班时候也要签到，平时不用签到”；证人万福良的证言表示“没有规定具体上班时间，不需要考勤”。由此可知，吴森凤只须按万事通公司的要求完成一定任务额，每月即能得到相应的报酬，双方管理与被管理的关系并不明显，也并无考勤。另，由吴森凤向客户征订报纸，收取客户订报费后交至万事通公司处，万事通公司开具收款收据，万事通公司未提供交通工具给吴森凤送报，送报的过程均由吴森凤独自完成，万事通公司并未干涉，因此，吴森凤的征订、送报工作具有可替代性，吴森凤与万事通公司之间不具有严格的人身依附性。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，并参巧劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条的规定，判决如下：驳回吴森凤的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由吴森凤负担。

　　一审判决后，吴森凤不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判吴森凤与万事通公司于2002年7月到2013年2月存在劳动关系。事实和理由：一、1、吴森凤自39岁开始为万事通公司工作，一直工作至2013年，这十几年期间，吴森作为万事通公司常年聘用、业务技能被培训、管理到超级娴熟甚至已经是机械化的劳动者把人生最精力旺盛的、最美好岁月的劳动能力全部奉献给了万事通公司。吴森凤生活依靠的是这份微薄的收入，依靠的是万事通公司提供的劳动机会，而万事通公司作为依法注册成立的经营单位，自成立之日到至今业绩不断进步靠的就是如吴森凤一样如牛如马般的劳动者。从主体来看，双方完全符合法律规定的劳动关系的客观主体，从时间和人身依附关系来看，完全符合长期的、稳定的、牢固的人身依附关系。2、万事通公司制定的考勤制度、劳动内容、劳动定额及目标、培训制度、劳动时间制度、劳动的开支和收入管理制度、劳动报酬制度均长期约束吴森凤，均适用于吴森凤，吴森凤必须接受。如果没有这些管理制度，长达十几年的劳动关系、劳动内容、劳动机制及其运转是通过哪个民事合同来约束的、来规范的。事实上，吴森凤需按时、按规定值班，值班须签到即考勤，值班内容为处理投诉、工作总结、汇报；还有不定时的培训，就是根据万事通公司工作定额、目标或者报纸改版或推出新版都要进行培训，包括客户管理回访、推销技巧、宣传报纸注意事项、口才训练等。2009年度大收订发行员考核办法均体现了劳动内容、劳动目标、薪酬的管理措施。劳动管理也体现在：每周对外宣传，由万事通公司取得社区、城管的同意，并提供宣传资料、宣传礼品按照指定开展活动；薪酬为2008年之前是底薪加提成，之后提高了提成比例，按业绩，每年都有年终奖金。总之，万事通公司从劳动关系的建立、终止、劳动时间、内容、劳动开支及收入、薪酬、培训等整个流程均对吴森凤实施管理。3、吴森凤从事的报纸征订、投递、宣传、值班等劳动内容是万事通公司的主营业务。二、关于工资支付凭证。1、万事通公司仅提供了部分工资支付凭证，该凭证不能完全证明十几年工作期间的工资支付事实，正如2008年前是底薪加提成，对此，万事通公司无异议，每个月都有两份以上的支付凭证。2、万事通公司提交的工资支付凭证具有欺骗性。万事通公司支付工资时要求吴森凤签名时弄虚作假，比如：一份工资支付到多个人名下，虚假签名。万事通公司提供的工资凭证只是部分的，不是全部的工资凭证，公司经常将一个月的工资拆分成几部分。每月拿到的工资不止工资凭证上显示的，每个月一共有两三千元，但看到的只有吴森凤领取几百块。3、万事通公司注明所谓的劳务费是为了欺骗没有多少文化更没有法律知识的吴森凤。三、万事通公司向吴森凤发放了“工作证”“服务证”，吴森凤的名片、工作证均代表是万事通公司员工，对外工作。四、依据劳动争议调解仲裁法第六条，与争议事项有关的证据由用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则承担不理后果。吴森凤是通过劳动市场依法被万事通公司招聘，考勤记录属于用人单位对劳动者实施管理、奖惩、工资核算的依据，由用人单位掌握管理是事实。但纵观本案，万事通公司拒不提供可以证明劳动关系的关键证据。而且已经有证人证实有考勤事实。五、本案中，有证人出庭作证可以印证吴森凤主张的劳动关系、劳动内容、劳动管理、劳动报酬等事实。六、2002年至2008年期间劳动报酬为底薪加提成，该事实万事通公司是确认的，因此该期间双方是劳动关系，事实清楚，而且万事通公司无工资发放凭证可以反驳该事实。综上，请求二审法院依法查明事实，维护吴森凤合法权益，改判如诉。

　　被上诉人万事达公司经本院依法传唤，未到庭应诉，没有发表答辩意见。

　　二审期间，吴森凤提交如下证据：一、万事通公司向吴森凤提供的工作服，该工作服印有万事通公司独家代理的报纸的名称，拟证明万事通公司要求吴森凤穿着工作服上班；二、DVD碟片若干张，此为双方劳动关系存续期间，万事通公司向吴森凤发放的礼品。万事通公司未出庭应诉，未发表质证意见。

　　对于上述证据，本院认为，吴森凤提交的工作服印有某报纸的名称，并无万事通公司的名称；而DVD碟片的内容与本案无关，其是否来源于万事通公司，若来源于万事通公司，万事通公司为何向其发放给DVD，均无证据佐证。综上情况，这两组证据与本案关联性不足，且吴森凤逾期提交理由不充分，本院依法不予采纳。

　　本院经审理查明：一、吴森凤在一审期间提交的《工作证》显示其为《南方声屏报》发行员，该工作证加盖“南方声屏报珠海分社”印章。仲裁阶段，吴森凤本人提交的证人刘飞的证言中记载“由于发行员均为下岗女工再就业，因此报社自2004年5月为发行员做了劳务性质的签约”。二、万事通公司是《南方声屏报》的经营主体。

　　原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。

　　本院认为，本案二审的争议焦点在于吴森凤与万事通公司是劳务关系还是劳动关系。劳务关系与劳动关系的主要区别在于前者双方当事人间没有隶属性，接受劳务者与提供劳务者之间是一种支付报酬和提供劳务的交换，虽然有一定的管理和被管理的关系，但没有人身依附性；而后者双方之间具有较强的人身依附性。本案中，从已经查明的事实可知，吴森凤是《南方声屏报》等报纸的发行员，负责这些报纸的推广、征订、投递工作，其收入来源于提成，提成与其征订报纸的数量挂钩。从刘飞的证言以及吴森凤等人签收的劳务费等事实来看，万事通公司与吴森凤之间多年来并没有达到建立劳动关系的合意。并且，双方虽然有一定的管理与被管理的关系，但是吴森凤只负责征订、投递报纸的工作并因此获得报酬，其大部分时间无需在指定时间到指定地点从事指定之工作，其具有较高的自由度，其对万事通公司并无明显的人身依附性、隶属性。综上情况，本院认为吴森凤与万事通公司实乃劳务关系，原审法院因此驳回吴森凤关于确认劳动关系之诉请，并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，吴森凤的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人吴森凤负担。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　孟庆锋

代理审判员　　张榕华

代理审判员　　艾欣欣

二〇一四年十二月八日

书　记　员　　叶洁莹 

法律知识延伸阅读