林丽燕与新疆康恩实业石油化工有限公司劳动争议上诉案

林丽燕与新疆康恩实业石油化工有限公司劳动争议上诉案

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)乌中民五终字第996号

　　上诉人（原审原告）：林丽燕。

　　委托代理人：彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：新疆康恩实业石油化工有限公司。

　　法定代表人：王敬之，新疆康恩实业石油化工有限公司总经理。

　　委托代理人：王敬人。

　　委托代理人：杨凯，新疆宋楠律师事务所律师。

　　上诉人林丽燕与被上诉人新疆康恩实业石油化工有限公司（以下简称康恩石油化工公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人林丽燕及其委托代理人彭峰，被上诉人康恩石油化工公司的委托代理人王敬人、杨凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院判决认定，林丽燕于2012年8月24日到康恩石油化工公司工作，工种为综合部办公室主任。自林丽燕入职之日至2013年2月，康恩石油化工公司未缴纳其此段时间的社会保险费，但向林丽燕支付了2013年1月至2月的社会保险补贴1100元；2013年3月康恩石油化工公司开始为员工缴纳社会保险费。康恩石油化工公司实行每周六天的工作机制，每年自12月至次年3月之间享有3个月的冬休期，冬休期间发放生活费。2014年2月16日，康恩石油化工公司工会作出《关于林丽燕重大失职工会批复处理决定》，因林丽燕重大失职给公司带来巨大损失决定辞退。2014年2月17日，康恩石油化工公司以林丽燕违反劳动合同法第三十九条第三项规定和单位管理制度中员工的辞退管理第二条和第一十三条决定对林丽燕辞退，该处理决定未向林丽燕送达。2014年2月8日病历中注明“妊娠？”；2月10日、11日、12日，林丽燕在乌鲁木齐市妇幼保健院检查确定处于妊娠状态；2月21日该院出具诊断证明书：自然流产，全休壹周。康恩石油化工公司2014年2月考勤表显示：林丽燕自2014年2月9日起再未到康恩石油化工公司上班。

　　2014年2月26日，林丽燕就本案诉请申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字（2014）138号仲裁裁决：一、双方当事人于2014年2月11日解除劳动关系并共同办理解除劳动关系证明书；二、由康恩石油化工公司按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴林丽燕2012年9月-2013年2月的养老保险费及失业保险费，由此产生的利息由康恩石油化工公司承担；三、由康恩石油化工公司支付林丽燕解除劳动关系的经济补偿金34555.5元；四、由康恩石油化工公司支付林丽燕工资1842.57元；五、由林丽燕退还康恩石油化工公司支付的社会保险补贴1100元；六、由康恩石油化工公司支付林丽燕邮寄送达费60元；七、驳回林丽燕的其他仲裁申请。林丽燕不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。

　　原审法院认为，1、关于林丽燕离职前12个月平均工资问题。根据康恩石油化工公司提交的、林丽燕认可的工资表，结合康恩石油化工公司的自认，原审法院确认林丽燕离职前12个月平均工资为3037元／月。2、关于解除劳动关系时间问题。康恩石油化工公司主张双方解除劳动关系的时间是2014年2月11日，因康恩石油化工公司作出的辞退决定并未向林丽燕送达，而林丽燕同意双方2014年2月17日解除劳动关系，故原审法院确认双方于2014年2月17日解除劳动关系并共同办理解除劳动关系证明书。3、关于补缴社会保险费的问题。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定强制性义务，因此，康恩石油化工公司应当与林丽燕共同补缴林丽燕工作期间即2012年9月至2013年2月的养老、失业保险费，产生的利息由康恩石油化工公司承担。康恩石油化工公司将其应当承担的2013年1月和2月的社会保险费以现金形式向林丽燕发放，林丽燕也以收条方式确认收到了社会保险补贴，故对2013年1月和2月社会保险费补贴款1100元，林丽燕应当返还给康恩石油化工公司。4、关于支付经济补偿金及违法解除劳动关系的赔偿金问题。劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。林丽燕自2012年8月24日入职，2014年2月11日离职，康恩石油化工公司2014年2月17日作出的将林丽燕辞退的决定未向林丽燕送达，且该处理决定作出时林丽燕处于孕期，而康恩石油化工公司无证据证实其不知道林丽燕处于孕期，故康恩石油化工公司应当支付林丽燕1.5个月工资的解除劳动关系经济补偿金和违法解除劳动关系赔偿金共计9111元（3037元／月×1.5个月×2倍）；5、关于林丽燕主张的2014年2月工资问题。《劳动法》第五十条固定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据康恩石油化工公司提供的、林丽燕无异议的2份工资表，康恩石油化工公司尚欠林丽燕2014年2月工资1861.57元应予支付。6、关于林丽燕主张的法定休息日及法定节假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，林丽燕未就其存在加班事实进行举证，故对其此项请求原审法院不予支持。7、关于未签订劳动合同用人单位应当支付二倍工资的问题。劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但用人单位有证据证实未签订书面劳动合同系不可归责于用人单位的原因导致的，可以不支付未签订的书面劳动合同的二倍工资赔偿金。从康恩石油化工公司提交的、加盖有劳动和社会保障部门工作专用章的2013年劳动保障监察书面审查表及劳动用工备案登记表看，康恩石油化工公司已与所有员工签订书面劳动合同，介于林丽燕原系康恩石油化工公司主管人事的工作人员（工作职责中包括签订书面劳动合同），结合证人证言，未签订书面劳动合同的原因不在于康恩石油化工公司，故对林丽燕主张的此项请求原审法院不予支持。仲裁邮寄送达费系林丽燕申请仲裁时支出的合理费用，康恩石油化工公司应予支付。

　　原审法院判决如下：一、林丽燕与康恩石油化工公司于2014年2月17日解除劳动关系，共同办理解除劳动关系证明书；二、康恩石油化工公司支付林丽燕2014年2月工资1861.57元，于判决生效后十日内付清；三、康恩石油化工公司支付林丽燕解除劳动关系的经济补偿金及违法解除劳动关系的赔偿金共计9111元（3037元／月×1.5个月×2倍），于判决生效后十日内付清；四、康恩石油化工公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准为林丽燕补缴2012年9月至2013年2月的养老保险费及失业保险费（林丽燕个人应承担部分由其自行补缴，产生的利息由康恩石油化工公司承担）；五、林丽燕退还康恩石油化工公司2013年1月和2月的社会保险补贴款1100元，于判决生效后十日内履行；六、康恩石油化工公司支付林丽燕仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清；七、驳回林丽燕的其他诉讼请求。林丽燕预交案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，邮寄送达费60元，合计65元，由康恩石油化工公司承担。

　　上诉人林丽燕上诉称：2012年8月24日，我到康恩石油化工公司工作，任办公室主任一职，月工资3300元。工作期间，康恩石油化工公司未与我签订劳动合同。我的作息时间是每周工作六天，休息一天，有时法定节假日工作，但公司从未安排轮休或者支付加班工资。康恩石油化工公司应支付未签订劳动合同二倍工资及法定休息日及法定节假日加班工资。原审法院未支持我的上述请求错误，工资标准认定错误，请求二审法院依法改判。

　　被上诉人康恩石油化工公司答辩称：林丽燕是2012年8月24日到我公司工作的，工作岗位是综合部办公室主任，离职前月平均工资是3037元。双方签订过书面的劳动合同，林丽燕离职时将劳动合同原件带走，其系我公司人事主管，工作职责中包括签订书面劳动合同，其应自己承担责任，且其要求未签订劳动合同的二倍工资已过仲裁时效，故不同意支付未签订劳动合同的二倍工资。我公司实行每周工作六天、休息一天的工作制，法定节假日都在休息，还有3-4个月的冬休期，不存在休息日、法定节假日加班的事实，故不同意支付加班工资。原审判决正确，请求二审法院维持。

　　本院经审理查明，林丽燕离职前2013年2月至2014年1月的月工资（不包括伙食补贴）分别为：3000元、2900元、3200元、2855元、2850元、2907元、2806元、3200元、2903元、3200元、2855元、2517元.上述12个月的平均工资为2932.75元。康恩石油化工公司在原审庭审中提出林丽燕主张的未签订劳动合同二倍工资超过仲裁时效。

　　其他事实与原审法院查明的事实一致。

　　上述查明事实，有仲裁裁决书，工资表，2013年度劳动保障监察审查表及用工备案登记表、2013年员工花名册、劳动合同书、收条、考勤表、当事人陈述及庭审笔录等收集在卷佐证。

　　本院认为，本案的争议焦点一为林丽燕的月工资标准。康恩石油化工公司向原审法院提交其公司2013年1月至2014年2月的工资表，对工资表的真实性林丽燕认可，原审法院确认林丽燕离职前12个月平均工资与工资表的记载不符，因伙食补助不属于工资范畴，林丽燕的月工资标准为2932.75元，但因康恩石油化工公司认可林丽燕月平均工资为3037元，本院确认林丽燕月平均工资为3037元。林丽燕的上诉请求不能成立，本院不予支持。

　　本案的争议焦点二为康恩石油化工公司应否支付林丽燕未签订劳动合同二倍工资。林丽燕虽系康恩石油化工公司综合部办公室主任，但其并非公司法定代表人，双方未签订劳动合同，不应归责于其本人。康恩石油化工公司称双方签订的劳动合同原件由林丽燕自行带走，并提供劳动监察部门出具的书面审查表证明其与林丽燕签订了劳动合同。该书面审查表仅能证明康恩石油化工公司向劳动监察部门提供过劳动合同，但不能证明劳动合同系由林丽燕本人所签，且康恩石油化工公司亦无证据证明劳动合同由林丽燕自行带走，其抗辩理由不能成立，本院不予采信。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从该条规定的立法本意分析，用人单位支付劳动者未签书面劳动合同二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签劳动合同的二倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不是劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案应适用1年期间的仲裁时效规定。林丽燕于2012年8月24日入职康恩石油化工公司，至2013年2月离职，双方未签订书面劳动合同。林丽燕主张二倍工资的仲裁时效应从2013年8月25日起算，其于2014年2月26日申请劳动仲裁，主张的2012年9月25日至2013年8月24日期间的二倍工资未过1年期仲裁时效。原审法院处理有误，本院予以纠正。康恩石油化工公司应支付林丽燕未签订劳动合同二倍工资差额33407元（3037元／月×11个月）。

　　本案的争议焦点三为康恩石油化工公司应否支付林丽燕法定休息日及法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”。本案中，康恩石油化工公司虽然每周上班六天，但其每年自12月至次年3月之间有3个月的冬休期，冬休期间发放生活费，故应认定康恩石油化工公司已为职工安排补休，对于林丽燕要求支付法定休息日加班工资的主张，本院不予支持。对于林丽燕要求支付法定节假日加班工资的主张，因其未就其存在法定节假日加班事实进行举证，故对其此项请求本院不予支持。原审法院对此处理并无不当，本院予以维持。

　　综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2014）米东民一初字第1321号民事判决第一项即：“林丽燕与新疆康恩实业石油化工有限公司于2014年2月17日解除劳动关系，共同办理解除劳动关系证明书”；第二项即：“新疆康恩实业石油化工有限公司支付林丽燕2014年2月工资1861.57元，于判决生效后十日内付清”；第三项即：“新疆康恩实业石油化工有限公司支付林丽燕解除劳动关系的经济补偿金及违法解除劳动关系的赔偿金共计9111元（3037元／月×1.5个月×2倍），于判决生效后十日内付清”；第四项即：“新疆康恩实业石油化工有限公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准为林丽燕补缴2012年9月至2013年2月的养老保险费及失业保险费（林丽燕个人应承担部分由其自行补缴，产生的利息由新疆康恩实业石油化工有限公司承担）”；第五项即：“林丽燕退还新疆康恩实业石油化工有限公司2013年1月和2月的社会保险补贴款1100元，于判决生效后十日内履行”；第六项即：“新疆康恩实业石油化工有限公司支付林丽燕仲裁邮寄送达费60元，于判决生效后十日内付清”；第七项即：“驳回林丽燕的其他诉讼请求”；

　　二、新疆康恩实业石油化工有限公司支付林丽燕未签订劳动合同二倍工资差额33407元（3037元／月×11个月）；

　　本案一审案件受理费5元（林丽燕预交10元），邮寄送达费60元，合计65元，由新疆康恩实业石油化工有限公司负担。林丽燕已预交的一审案件受理费5元，由原审法院予以退还。

　　本案二审案件受理费10元（林丽燕已预交），由新疆康恩实业石油化工有限公司负担。

　　上述给付义务，新疆康恩实业石油化工有限公司与林丽燕于本判决生效后十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　杜　　　　琼

　　审判员　崔晓东

　　代理审判员谢鹏

　　二〇一四年十一月二十八日

　　书记员　王　　　　辉
 

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