涂先念与中山市富盟电器有限公司劳动合同纠纷上诉案

涂先念与中山市富盟电器有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省中山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)中中法民六终字第575号

　　上诉人（原审原告）：涂先念。

　　被上诉人（原审被告）：中山市富盟电器有限公司。

　　法定代表人：刘永全，董事长。

　　上诉人涂先念因与被上诉人中山市富盟电器有限公司（以下简称富盟公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法东民五初字第176号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审查明：涂先念于2013年9月7日入职富盟公司，任职保安。富盟公司未为涂先念购买社会保险。双方已签订劳动合同，该合同约定劳动期限为2013年9月7日至2014年9月6日，试用期为2013年9月7日至2013年11月7日；试用期间月正常工作时间工资为1350元，每月30日发放当月工资，双方未约定试用期满后的工资标准；劳动合同最后一页系另行粘贴的关于工资标准及构成的内容，载明涂先念的工资底薪为2740元／月、电话费补贴为10元／月、住房补贴为150元／月、全勤奖50元／月、伙食补助为150元／月，合计为3000元每月，仲裁阶段涂先念主张系笔误，应当为3100元／月。涂先念提交的2014年1月-2月春节有薪假期的行政部工资表反映涂先念每月的工资构成为底薪2740元、话费10元、全勤50元、住宿50元、伙食费150元，合计3000元；该工资表还显示基本工资按底薪结合上班天数进行折算，补贴也按上班天数予以折算；仲裁阶段富盟公司确认该行政部工资表的真实性。涂先念另提供招聘广告一份，以证明富盟公司招聘保安员时约定工资不含加班费为3000元。涂先念称入职时双方约定每月工资3000元但并未约定具体上班天数。涂先念确认2013年9月7日至2014年4月23日富盟公司先后支付工资共计22091元。

　　涂先念称其每天工作12小时，除2013年9月28日至9月30日、2014年3月31日至4月4日外，其他时间一直在上班，涂先念还称2013年9月28日向富盟公司提供的请假条上面载明的请假时间是2013年9月28日至10月2日，但涂先念实际上只休假至2013年9月30日，10月1日已经回去上班，涂先念称曾两次找富盟公司法定代表人要求销假，但均遭到拒绝，为此涂先念提供台历为证。经查，台历除了印刷的内容外，还有手写的内容，其中2013年10月1日处手写有“今日回公司上班”的内容。富盟公司在仲裁阶段确认涂先念除2013年9月28日至10月2日、2014年3月30日至4月4日请假外，其他时间一直在上班，同时确认保安的工作时间分为白班和夜班，工作时间均为12小时，其中白班包含2小时的就餐时间，夜班有5个小时在保安室休息，故白班上班时间为10个小时，夜班上班时间为7个小时。另，除2013年9月28日至10月2日、2014年3月30日至4月4日外，2013年9月7日至2014年4月23日期间，有正常工作日148天、休息日63天、法定节假日7天，2013年10月1日、10月2日为法定节假日。

　　2014年4月23日20时许，涂先念与案外人陶润春在富盟公司内因下班打卡一事发生口角，后陶润春用拳头打了涂先念脸部，同日双方在中山市公安局东凤分局的主持下自愿达成治安调解协议，2014年4月24日富盟公司作出通告一份，载明：“2014年4月23日，行政部涂先念和五金部陶润春两人在公司打架，此行为严重违反了厂规厂纪，给公司造成了不良的影响，经公司研究决定，给予陶润春和涂先念罚款200元并解除劳动合同、终止劳动关系的处罚”。为此涂先念认为富盟公司属于违法解除劳动关系，故要求富盟公司支付违法解除劳动关系赔偿金6000元。

　　2014年4月28日，涂先念向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年6月18日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）1398号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告涂先念月薪为3000元（包含底薪2740元＋话费10元＋全勤50元＋住宿50元＋伙食费150元）；二、确认涂先念在职期间除了2013年9月28日至2013年10月2日及2014年3月30日至2014年4月4日请假外，其余时间每天均有上班，每天工作12小时；三、富盟公司须于本裁决生效后支付涂先念2013年9月7日至2014年4月23日期间的月薪差额9434.91元、违法解除劳动关系的赔偿金6000元；四、驳回涂先念其他诉讼请求。

　　原审法院经审理认为：本案系劳动合同纠纷。关于涂先念的工作时间，庭审中涂先念确认其提交的请假条上的请假时间为2013年9月28日至2013年10月2日，涂先念称其提前回被告处上班，但仅提供台历予以佐证，本院认为，台历上系涂先念自己手写的内容，不足以证明其提前回去上班的事实，故涂先念关于2013年10月1日、10月2日的主张，证据不足，本院不予采信，即本院认定涂先念2013年9月28日至2013年10月2日期间未上班。关于涂先念称2014年3月31日至4月4日请假的主张，富盟公司确认涂先念系2014年3月30日至4月4日请假，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”又因2014年3月30日系星期天，涂先念主张该日存在加班的事实，应承担举证责任，但涂先念并未对此提供任何证据，同时涂先念也未举证证明富盟公司存在掌握加班事实的证据拒不提供的情形，因此对涂先念认为2014年3月30日上班的主张本院不予采信，即本院认定2014年3月30日至同年4月4日涂先念未上班。关于涂先念每日上班时间，涂先念主张为每日12个小时，富盟公司在仲裁阶段也确认为12个小时，但称要扣除白班用餐的2小时及夜班在保安室内休息的5小时；本院认为，根据保安工作的性质可知上班期间内始终不能离开工作岗位，即使用餐、睡觉仍要对进出人员及车辆履行管理职责，因此富盟公司要求扣除用餐及休息时间，没有事实依据，本院不予支持，故本院认定涂先念每日的上班时间为12小时。

　　关于涂先念工资标准的问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”本案中富盟公司并未提供任何证据证明涂先念的工资标准，同时涂先念主张月薪3000元，与其提供的富盟公司也认可的2014年1月-2月春节有薪假期行政部工资表基本吻合，故本院认定涂先念月薪3000元，含底薪2740元、话费10元、全勤50元、住宿50元、伙食费150元，其中伙食费系按出勤每天5元计算。

　　原审法院已确认除了2013年9月28日至2013年10月2日及2014年3月30日至2014年4月4日请假外，其余时间原告每天均有上班；且行政部工资表也表明涂先念的基本工资是按底薪结合天数进行折算，因此底薪2740元是每月出勤时间内的劳动报酬所得，并非正常工作时间工资标准，同时，涂先念确认入职时约定月薪3000元并未明确约定上班时间；结合原审法院已认定涂先念每天均上班12个小时的事实，经折算涂先念正常工作时间的工资标准为5.45元／小时，由于该工资标准低于中山市最低工资标准7.53小时（1310元／月÷21.75天／月÷8小时／天），违反法律规定，故原审法院以中山市最低工资标准即1310元／月（60.23元／天、7.53元／小时）作为涂先念正常工作时间的工资标准。又由于除2013年9月28日至10月2日、2014年3月30日至4月4日外，2013年9月7日至2014年4月23日期间，有正常工作日148天、休息日63天、法定节假日7天，2013年10月1日、10月2日为法定节假日；2013年9月30日视为当月安排补休1天、2014年3月31日至4月4日视为安排3月份补休5天。同时富盟公司每月收取的福利待遇共计260元，其中伙食费150元系按每天5元计算，故富盟公司应当向涂先念支付的工资总额为30835.95元［60.23元／天×（148天＋2个法定计薪日）＋7.53元／小时×（12小时／天-8小时／天）×148天×150%＋7.53元／小时×12小时／天×（63天-6天）×200%＋7.53元／小时×4小时／天×6天×200%＋7.53元／小时×12小时／天×7天×（300%＋100%）＋（260元／月-150元／月）×7个月＋（260元／月-150元／月）÷30天／月×17天＋150元／月÷30天×（148天＋63天＋7天）］。由于富盟公司已向涂先念支付工资22091元，故富盟公司尚需向涂先念支付工资差额8744.95元。又由于中山市劳动争议仲裁委员会裁决富盟公司应向涂先念支付工资差额9434.91元，对此富盟公司并未提起诉讼，应视为富盟公司同意按该数额向涂先念支付工资差额，故富盟公司应向涂先念支付2013年9月7日至2014年4月23日工资差额为9434.91元。

　　关于涂先念主张的经济赔偿金，富盟公司作出通告直接解除涂先念的劳动合同，但富盟公司并未提供任何证据证明该解除行为具有合法性、合理性的事由，故原审法院认定富盟公司解除劳动关系不合法，因此涂先念要求富盟公司支付经济赔偿金6000元，于法不悖，原审法院予以支持。

　　富盟公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，可视为放弃对本案的抗辩权，但不影响原审法院依法判决。

　　综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审缺席判决如下：一、中山市富盟电器有限公司于本判决生效之日向涂先念支付2013年9月7日至2014年4月23日工资差额为9434.91元、违法解除劳动合同的经济赔偿金6000元，合计15434.91元；二、驳回涂先念的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由富盟公司负担。

　　上诉人涂先念不服原审判决，向本院上诉称：一、该案判决认定事实错误。1.原审判决认定上诉人在2013年10月1日、2日没有上班属错误，理由有：上诉人的起诉书、劳动争议仲裁案件提交材料清单、原审法院当事人举证证明表可证明；原审法庭调查时，上诉人曾提出要求原审法院去富盟公司调取录像监控，查找上诉人上班情况，还有上诉人上班按的指纹电子考勤记录，当时审判员说会考虑，但最后考虑结果是在原审判决书不提上诉人考勤记录，强硬判上诉人上班证据不足。2.关于底薪2740元／月计算工资问题，富盟公司用歪理邪说剥削上诉人的工资，说什么2740元的底薪在结合上班天数进行折算，折算结果是5.45元／小时。原审法院变相袒护富盟公司用中山市最低工资标准1310元计算赔偿，上诉人对此不服，理由是当事人的《劳动合同》约定：“标准工作制，甲方安排乙方每日工作时间8小时，每周工作时间40小时”，因此，应按2740元／月的底薪进行计算工资，主张依据为劳动合同法第三条、第二十九条；结合劳动合同法，再根据2008年国务院513号文件指定职工工作时间计算方法相关规定月工作天数为20.83天／月；上诉人2013年9月至12月的工作天数为110天，工作日工作76天，公休日工作32天，法定节假日工作2天（九月中秋节、10月国庆节）；时薪为2740元／月÷20.83天／法定月÷8小时／天=16.44元／小时，上诉人2013年9月至12月工资应为76×［16.44×8］＋76×［16.44×（12-8）］×150%＋32×（16.44×12）×200%＋2×（16.44×12）×300%=31301.76元。上诉人在2014年1月至4月工作天数为103.5天，工作日工作78天，公休日工作14.5天，法定节假日工作11天；时薪为2740元／月÷20.75天／法定月÷8小时／日=16.5元／小时，上诉人2014年1月至4月工资应为78×［16.5×8］＋78×［16.5×（12-8）］×150%＋14.5×（16.5×12）×200%＋11×（16.5×12）×300%=30294元。富盟公司无故开除上诉人应赔偿6000元，综上，富盟公司应赔偿上诉人67595.76元。特提起上诉，请求判令富盟公司赔偿上诉人67595.76元，包括上述加班费共计61595.76元及无故解除劳动合同经济补偿金6000元。

　　本案审理过程中，涂先念就其上诉补充理由为：一、原审认定上诉人2013年10月1日、2日未上班是错误的，原审法官对上诉人的工作考勤记录情况一字不说，仅凭上诉人的请假条来认定工作电子指纹打卡上班记录情况，对上诉人原审起诉状中提出的劳动纠纷事实不进行剖析、论证、质证，违反民事诉讼法第二百条第九项：“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。”对上诉人指出的法律根据不对照参考运用，不依照《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见﹥的通知》第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：…（6）有关法律规定由被告承担举证责任的”，原审还违反民事诉讼法第七十五条、第一百五十二条第二项的规定及政府信息公开条例的相关规定，违反《法官法》第三十二条第七、八、九、十、十三款的规定。二、原审以中山市最低工资标准每小时7.45元对上诉人工资计算错误。2740元，是双方产生劳动的先决条件，每月按2740元计算，其结果每小时竟为5.4元，这暴露计算过程中有猫儿腻，原审理由为：结合已认定原告每天均上班12个小时的事实，经折算原告正常工作时间的工资标准为5.4元／小时，由于该工资低于中山市最低工资标准，故认为已违反法律规定，因此应按1310元标准计算。上诉人底薪每月2740元，又始终工作时间每日为12个小时，《劳动合同》规定“标准工作制，甲方安排乙方每日工作时间为8小时，每周工作时间40小时”，原审仅凭口供就偏向认定上诉人每月3000元并没有约定上班时间。在原审法庭调查中，上诉人是说过：在应聘保安面谈时，工资月3000元，并没有约定上班时间。这是上诉人在2013年9月6日应聘时间所供的情况，怎么变成上诉人入职时确认3000元并未约定上班时间了？上诉人入职时间，是在2013年9月7日。原审闭口不谈《劳动合同》关于工作八小时、每周上班四十小时的事情，违反法律规定。原审违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第74条第六项、劳动合同法第三条第二款。根据上诉人递交的上诉状、上诉理由补充、仲裁申请书，原审违反下列法律规定：1.《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见﹥的通知》第74条第六项；2.民事诉讼法第二百条第九款、第一百五十条第二款、第七十五条、第七条；3.劳动合同法第三条第二款、第二十九条；4.劳动法第三十六条；5.民法通则第一百一十一条；6.证据规定第三十九条、第五十条、第五十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条第二款、第六十六条、第七十条、第七十五条、第七十九条；7.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第三款、第三十七条、第四十三条、第四十七条、第六十四条、第六十五条第二款、第六十六条、第七十五条；8.《法官法》第三十二条第七、八、十、十三款。

　　被上诉人富盟公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。

　　本院经审理查明：涂先念除认为其2013年12月1日、2日上班外，对原审判决查明的其他事实无异议，本院对原审判决查明的其他事实亦予确认。

　　另查明：中劳仲案字（2014）1398号仲裁裁决书载明：“申、被双方当庭确认申请人在职期间除了2013年9月28日至2013年10月2日及2014年3月30日至2014年4月4日请假外，其余每天均有上班。申请人另于庭审结束后向本会提交了补充说明，主张因其在请假后提前回到被申请人处上班，故其第一次请假的时间实际应为2013年9月28日至2013年9月30日，并提交了台历为证”。

　　又查明：原审庭审中，审判人员问涂先念“每月工资3000元上班是多少天？”涂先念回答：“双方当时称是一个月的工资是3000元，没有具体约定需要上班多少天”。本案庭审中，涂先念称富盟公司规定每天上班12个小时，并称双方未区分试用期与试用期满后的工资，但富盟公司实际未按劳动合同约定的1350元发放工资，其对工资未向富盟公司提出异议。

　　本院认为：本案系劳动合同纠纷案件，结合涂先念的上诉理由，本案焦点问题为：一、关于2013年10月1日、2日涂先念是否上班应由哪方承担举证责任？二、涂先念正常工作时间的月工资标准是否应按2740元计算？本院分析如下：

　　一、关于就2013年10月1日、2日涂先念是否上班的举证责任问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”涂先念在仲裁阶段自认于2013年10月1日、2日请假未上班，后其反悔认为该两日未实际休假，根据上述规定，应由涂先念就其反悔主张承担举证责任。涂先念认为根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第74条第（6）项规定，应由富盟公司就否认涂先念该两日工作承担举证责任，由于该项规定是关于侵权诉讼的举证责任分配，而本案为劳动合同纠纷，故本案举证责任分配并不适用该项规定，涂先念关于富盟公司应承担举证责任的主张没有法律依据，本院不予采纳。涂先念提交台历作为其于2013年10月1日、2日上班的证据，但由于台历内容为其手写，且富盟公司不予确认，故不足以证明涂先念该两日上班的事实，本院对涂先念关于该两日上班的主张不予采信。

　　二、关于涂先念正常工作时间的月工资标准是否应按2740元计算的问题。涂先念认为双方《劳动合同》约定：“标准工作制，甲方安排乙方每日工作时间8小时，每周工作时间40小时”，故正常工作时间工资应为底薪2740元，应将2740元作为每月正常工作时间工资标准计算加班工资。经查，仲裁阶段双方确认除请假天数外，涂先念每天均上班；涂先念在原审庭审中称双方约定一个月工资3000元，没有具体约定上班天数；在本案庭审中称富盟公司规定每天上班12个小时；由此可知，富盟公司规定涂先念的工作时间为全月无休，每天工作12小时。由于涂先念职务为保安员，而保安员的工作性质为固定时间工作，并不需要根据生产经营情况进行不定时加班。涂先念提交的行政部工资表显示，涂先念的应收工资是基本工资加补贴，基本工资是按底薪2740元结合上班天数进行折算。故此，本院认定底薪2740元为涂先念每月在公司规定工作时间内的劳动报酬，并非正常工作时间工资标准。另外，双方《劳动合同》虽约定每日工作8小时，每周工作40小时，但该合同同时约定试用期正常工作时间工资为1350元，可见该合同约定的工作时间对应的试用期工资为1350元。由于保安员工作属于一般技能工种，一般不存在工资随着技能提升而大幅提升的情况。依此，富盟公司在《劳动合同》中约定试用期正常工作时间工资为1350元／月，若按涂先念所说，公司将其正常工作时间工资大幅提升为2740元的说法，则明显与保安员薪资提升的经常做法不符，故本院对涂先念关于应按2740元标准计算加班工资的主张不予采信。原审法院根据当事人的陈述、提交的证据，计算应付的工资差额为9434.91元，符合法律规定，理由阐述清晰而充分，本院予以确认。

　　涂先念称原审判决违反其他法律规定，但未提交证据予以证实，本院不予采信。涂先念上诉请求超过其原审诉讼请求的部分，本院依法不予审查。

　　综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。涂先念的上诉理由经查均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人涂先念负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　李勇源

　　审　判　员　　钟平春

　　代理审判员　　王小红

　　二〇一四年十一月二十七日

　　书　记　员　　陈婉仪
 

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