王鑫与湖州勤兴物业管理有限公司劳动争议上诉案

王鑫与湖州勤兴物业管理有限公司劳动争议上诉案

浙江省湖州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)浙湖民终字第487号

　　上诉人（原审原告）：王鑫。

　　被上诉人（原审被告）：湖州勤兴物业管理有限公司。

　　法定代表人：邱勤林，该公司总经理。

　　委托代理人：谢国祥，浙江东方绿洲律师事务所律师。

　　委托代理人：黄兴，浙江东方绿洲律师事务所律师。

　　上诉人王鑫因与被上诉人湖州勤兴物业管理有限公司（以下简称勤业公司）劳动争议一案，不服吴兴区人民法院（2014）湖吴民初字第667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过调查和阅卷，本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2013年10月12日，王鑫与勤兴公司签订《试用工协议》一份，约定：工作岗位为小区物业项目经理（因工作需要可能调派勤业公司、田盛家园管理处主任职务或其他管理项目经理，须服从安排）；试用期为两个月；试用期月收入为2200元（含各类补贴）；月休四天。试用期结束，勤业公司总经理审阅王鑫的转正报告，根据王鑫在两个月试用期的工作表现和工作能力，按岗位责任书的待遇确定年收入，并按规定缴纳五大社保费用，双方签订正式劳动合同。如不批准聘用，则试用期结束，双方用工关系即行终止。同日，双方当事人还签订了《小区物业（含学校、办公大楼）项目负责人岗位职责》一份，约定：全年能够圆满完成小区物业项目负责人10个方面的的基本职责要求，各小区运营情况正常、没发生偷盗案件、业主或委托方没向公司投诉、消防设施完好、没发生消防检查处罚的情况，年总收入定为54000元，每月支付3000元，余下部分在年终经自我评价和公司总经理考核合格后支付，如达不到公司管理要求或中途离岗则不支付余下部分。2013年10月18日，王鑫到勤业公司上班，由勤业公司安排至田盛园小区工作。2014年2月底，勤业公司将劳动合同文本交由王鑫，要求王鑫签订劳动合同，但双方未能成功签订。2014年3月25日，王鑫以特快专递方式向勤业公司邮寄通知一份，以勤业公司克扣、无故拖欠工资等为由与勤业公司解除劳动关系。2014年3月27日，王鑫提请仲裁，湖州市吴兴区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月21日裁决如下：一、勤业公司支付王鑫工资4144元、加班工资1794元、经济补偿金1374元，上述合计7312元，限于裁决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回王鑫的其他仲裁请求。嗣后，王鑫不服仲裁裁决，起诉至原审法院。

　　原审法院另查明：劳动关系存续期间，勤业公司对王鑫的工作岗位实行每周六天工作制。自2013年10月18日至2013年12月17日期间王鑫在休息日共加班9天，自2013年12月18日至2014年3月5日期间王鑫在休息日共加班9天。勤业公司未为王鑫参加和缴纳社会保险。勤业公司已按每月2200元的工资标准支付王鑫工资合计7800元。

　　原审法院经审理认为，王鑫与勤兴公司签订的《试用工协议》仅约定试用期不符合法律规定，故该试用期不成立，该期限为劳动合同期限。但《试用工协议》其他内容及《小区物业（含学校、办公大楼）项目负责人岗位职责》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。勤业公司应按约定和法律规定，向王鑫及时足额支付劳动报酬，不得克扣或无故拖欠王鑫的劳动报酬。根据《试用工协议》的约定，勤业公司应按每月2200的工资标准支付王鑫自2013年10月18日至2013年12月17日期间的工资共计4400元。《试用工协议》约定的两个月期满后，因双方未签订书面的劳动合同，故构成事实劳动关系。勤业公司应参照《试用工协议》及《小区物业（含学校、办公大楼）项目负责人岗位职责》的有关规定支付王鑫劳动报酬，而且庭审中勤业公司对二个月期满后按照每月3000元的标准支付王鑫工资亦无异议，故勤业公司应支付王鑫自2013年12月18日至2014年3月5日期间的工资共计7544.17元〔3000元×2月＋3000元÷26.08天×（25.17天÷30天×16天）〕。扣除已支付的工资7800元，勤业公司尚应支付王鑫工资差额4144.16元（4400元＋7544.17元-7800元）。故王鑫请求勤业公司支付拖欠工资12475.86元的诉请，予以部分支持。王鑫认为勤业公司单方调整其岗位，阻碍双方约定年薪所附条件的成就，勤业公司应按转正后工资标准即年薪54000元的标准支付其劳动报酬。该院认为，勤业公司安排王鑫至田盛园小区工作，符合《试用工协议》对工作岗位须服从安排的约定，根据本案查明事实，不存在勤业公司阻碍年薪所附条件成就的情形。而且根据《小区物业（含学校、办公大楼）项目负责人岗位职责》关于“年总收入余下部分在年终经自我评价和公司总经理考核合格后支付，如达不到公司管理要求或中途离岗则不支付余下部分”的规定，现王鑫已于2014年3月25日书面通知勤业公司解除劳动关系，故不符合年总收入余下部分支付的条件，且双方劳动合同实际并未签订，故王鑫请求按年薪54000元的标准支付工资，缺乏事实与法律依据，不予支持。根据双方月休4天的约定，每月工资标准应系每周六天工作的月工资，经折算，2013年10月18日至2013年12月17日期间，王鑫在五天工作制下的每月工资为1835元（2200元÷26.08天×21.75天）；2013年12月18日至2014年3月5日期间，王鑫在五天工作制下的每月工资为2501.91元（3000元÷26.08天×21.75天）。王鑫休息日加班共计18天，但勤业公司却未能按双倍工资标准支付王鑫加班工资，不符合法律规定，故勤业公司尚应支付王鑫加班工资1794元〔（1835元÷21.75天×9天＋2501.91元÷21.75天×9天）×（200%-100%）〕。因王鑫未能举证证明在法定节假日即2014年1月1日存在加班的事实，故对该法定节假日的加班工资不予支持。王鑫请求勤业公司支付加班工资7862.05元的诉请，予以部分支持。因勤业公司未能及时足额向王鑫支付工资，故王鑫有权解除劳动关系并获得经济补偿金。鉴于王鑫在勤业公司工作不满六个月，且王鑫的月平均工资为2748元（4400元＋7544.17＋1794元÷5个月），勤业公司应按月平均工资的标准向王鑫支付半个月的经济补偿金即1374元（2748元×0.5个月）。王鑫请求勤业公司支付带薪年休假工资413.79元的诉请，因王鑫未能举证证明其连续工作1年以上，不符合法律规定，不予支持。王鑫请求勤业公司支付经济赔偿金10570.59元的诉请，因本案劳动关系是由王鑫通知解除，而非勤业公司违法解除，故该诉请，不予支持。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，判决：一、勤业公司支付王鑫工资4144元、加班工资1794元、经济补偿金1374元，合计7312元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、驳回王鑫的其他诉讼请求。如勤业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王鑫负担。

　　上诉人王鑫上诉称：一、一审对王鑫2013年10月18日至2013年12月17日期间的工资数额认定错误，勤业公司应按双方约定的转正后的工资标准支付劳动报酬，且双方约定试用期月工资为2200元违反试用期工资不得低于转正后工资80%的规定，勤业公司违法约定试用期，应按《劳动合同法》第八十三条的规定支付赔偿金。二、一审判决以丧失考核条件的附条件年薪来认定王鑫未达到考核标准属于认定事实错误，因试用期不成立，《试用工协议》约定的有关试用期中调岗调薪的内容不能约束双方当事人，且调岗时勤业公司未就调岗后的年薪及考核条件与王鑫协商。三、王鑫拒绝签订书面劳动合同系因勤业公司提供空白合同以免除其支付劳动报酬的法定义务，空白合同内容违法且显失公平，王鑫是受勤业公司胁迫而离职，勤业公司应支付补偿金和赔偿金。四、《试用工协议》约定：“试用期月收入：2200元（含各类补贴）（月休4天）”，该约定只能证明王鑫加班的事实，但无法认定双方已将加班费约定其中，补贴不等于加班费，勤业公司须额外支付王鑫加班费。五、从王鑫企业基本养老保险个人缴费清单中可以看出，其自2011年7月至2013年3月已连续工作一年，依法应享有带薪年休假。综上，请求二审撤销原审判决，改判勤业公司向王鑫支付拖欠工资12475.86元、加班工资7862.048元、经济补偿金3085.296元、年休假报酬413.792元、经济赔偿金10570.59元（违法约定试用期赔偿金4400元＋违法解除劳动合同赔偿金6170.593元）；本案诉讼费用由勤业公司承担。

　　被上诉人勤业公司答辩称：对于一审判决的金额不服，请求二审调整。王鑫的上诉理由都不能成立。

　　二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

　　本院二审查明的事实与原审认定的一致。对原审法院认定的事实，本院予以确认。

　　本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审对勤业公司应支付王鑫的拖欠工资、加班工资以及经济补偿金数额的认定是否正确；二、勤业公司是否应支付王鑫年休假报酬及赔偿金。

　　关于争议焦点一，关于拖欠工资数额，本案双方当事人签订的《试用工协议》仅约定试用期二个月，根据《劳动合同法》第十九条第四款“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”的规定，双方约定的试用期不成立，该期限为劳动合同期限，但该约定不影响该协议其他条款的效力。《试用工协议》约定：“试用期月收入：为2200元（含各类补贴）。（月休4天）”，故勤业公司应按每月2200元的约定支付王鑫2013年10月18日至2013年12月17日期间的工资，共计4400元。《试用工协议》期满后，双方未签订书面劳动合同，王鑫为勤业公司工作至2014年3月5日，该段时间双方形成事实劳动关系。双方当事人于2013年10月12日签订《小区物业（含学校、办公大楼）项目负责人岗位职责》，该协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效。王鑫2013年12月18日至2014年3月5日期间的工资应根据《试用工协议》和《小区物业（含学校、办公大楼）项目负责人岗位职责》的合法约定进行确定。《试用工协议》约定的关于调岗调薪的条款合法有效，根据《小区物业（含学校、办公大楼）项目负责人岗位职责》对薪酬的约定，“全年能够圆满完成《小区物业项目负责人的基本职责要求》的10个方面的工作，各小区运营情况正常、没发生偷盗案件、业主或委托方没向公司投诉、消防设施完好、没发生消防检查处罚的情况，年总收入为伍万肆仟元（￥54000元／年），每月支付叁仟元（￥3000元），余下部分在年终经自我评价和公司总经理考核合格后支付。（如达不到公司管理要求或中途离岗则不支付余下部分）”，因此，双方就每月3000元以外余下部分的支付约定了附加条件，现双方约定的附加条件已客观上无法成就，且一审庭审中勤业公司对二个月期满后按照每月3000元的标准支付王鑫工资亦无异议，故一审认定王鑫2013年12月18日至2014年3月5日期间的工资标准为3000元并无不当，王鑫认为勤业公司单方面调整其岗位，阻碍双方约定年薪所附条件的成就与本案事实不符，王鑫要求勤业公司按照54000元标准支付其劳动报酬没有依据，本院不予支持。王鑫在仲裁和一审时，已自认收到工资7800元，勤业公司亦未提出异议，现王鑫在二审中对已收到工资数额提出异议，并要求二审调取其在勤业公司的工资清单，本院认为，王鑫在无证据支持的情况下，在二审期间对其仲裁、一审已自认的事实提出异议，该异议不能成立，根据现有证据和当事人陈述能对王鑫工资进行认定，已无必要再调取工资清单，故对王鑫要求调取工资清单的申请，本院不予准许。综上，一审对拖欠工资数额的认定并无不当，本院予以维持。

　　关于加班工资数额，一审根据双方当事人月休4天的约定、王鑫的实际加班天数及王鑫的工资标准计算的加班工资数额并无不当，对于王鑫的该节上诉理由，本院不予采纳。

　　关于经济补偿金数额，一审根据其核算的工资标准计算经济补偿金并无不当，王鑫要求按照年薪54000元的标准计算经济补偿金没有事实依据，本院不予支持。

　　关于争议焦点二，关于带薪年休假工资，因王鑫未能举证证明其2013年度已连续工作满12个月以上，故其要求勤业公司支付带薪年休假工资的请求，不符合《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，本院不予支持。

　　关于赔偿金，王鑫请求勤业公司支付其违法约定试用期赔偿金4400元以及违法解除劳动合同赔偿金6170.593元，本院认为，关于违法约定试用期赔偿金，《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”，该条所规定的赔偿金主要是适用于约定试用期超过法定试用期并已经履行的情况，而本案系劳动合同仅约定试用期的情形，不符合赔偿金适用的条件，且根据《劳动合同法》第十九条的规定，该情形已通过将试用期期限视为劳动合同期限进行了规制，故王鑫要求勤业公司支付违法约定试用期赔偿金的请求没有法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，因本案系劳动者王鑫通知解除，而非勤业公司违法解除，故对王鑫要求勤业公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院亦不予支持。

　　此外，勤业公司虽提出对一审判决金额不服，但其既未就此提起上诉，亦未提供相应证据支持，故对勤业公司该项主张，本院不予支持。

　　综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费免交。

　　本判决为终审判决。

　　　　　　　审　判　长　　耿延冰

　　　　　　　审　判　员　　徐　晶

　　　　　　　代理审判员　　周辰晨

　　　　　　　 二〇一四年十一月二十八日

　　　　　　　书　记　员　　徐曼曼
 

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