谢宗春与杭州余杭华伟仪器仪表有限公司劳动争议上诉案

谢宗春与杭州余杭华伟仪器仪表有限公司劳动争议上诉案

浙江省杭州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)浙杭民终字1591号

　　上诉人（原审原告）：谢宗春。

　　委托代理人：李万生。

　　被上诉人（原审被告）：杭州余杭华伟仪器仪表有限公司。

　　法定代表人：寿根法。

　　委托代理人：朱磊、李凡。

　　上诉人谢宗春因与被上诉人杭州余杭华伟仪器仪表有限公司（以下简称华伟公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月28日公开开庭进行了审理，上诉人谢宗春委托代理人李万生到庭参加诉讼，被上诉人华伟公司委托代理人朱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审判决认定：2012年8月谢宗春进入华伟公司工作。2012年8月26日谢宗春年满60周岁，达到法定退休年龄。2013年2月25日，双方签订一份劳动合同，约定：劳动合同期限自2013年2月22日起至2014年1月22日止；谢宗春从事扎铁丝工作，工作地点在余杭车间；谢宗春的薪酬制度为实行计件制，多劳多得。劳动合同期限届满后，谢宗春认为华伟公司应支付其相关待遇，华伟公司拒绝，谢宗春遂于2014年2月17日向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2014年2月19日该委作出余劳人仲不字[2014]第0004号不予受理通知书，谢宗春不服，于2014年3月3日诉至原审法院，请求判令：一、华伟公司向谢宗春支付2012年3月至2013年1月期间的第二倍工资45865.38元；二、华伟公司向谢宗春支付10个月的经济补偿金41695.80元；三、华伟公司为谢宗春补缴2004年至2014年1月的基本养老保险、医疗保险费；四、本案诉讼费由华伟公司承担。

　　原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从第三人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。谢宗春主张要求华伟公司支付2012年3月至2012年8月26日未签订劳动合同的第二倍工资、经济补偿金、补缴2004年至2012年8月养老保险、医疗保险，谢宗春于2014年2月17日向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，确已超过仲裁申请时效，且无不可抗力或其他正当理由，故，不予支持。谢宗春于2012年8月26日年满60周岁，达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。据此，2012年8月26日之后谢宗春、华伟公司之间发生的争议不属于劳动争议，故，谢宗春主张要求华伟公司支付2012年8月27日至2013年1月未签订劳动合同的第二倍工资、经济补偿金、2012年9月至2014年1月的养老保险、医疗保险，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：驳回谢宗春的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谢宗春负担。

　　宣判后，谢宗春不服，向本院提起上诉称：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。谢宗春是于2004年下半年开始就到华伟公司工作到2014年1月22日止，工作年限为11个年头，谢宗春在华伟公司工作的这11个年头中，除华伟公司在2013年2月25日跟谢宗春签订一份劳动合同外，其它年限均没有与谢宗春签订过劳动合同，工资标准口头约定计件工资，实行多劳多得，少劳少得，不劳不得，谢宗春在华伟公司工作期间，华伟公司没有给谢宗春交过任何社保，在工作年限内，因谢宗春所工作的车间有没活干的时候，所以华伟公司在2006年4月至2006年11月、2008年10月至2009年1月、2011年4月至2011年7月这几个阶段是因华伟公司车间没活干给谢宗春放假，所以这几个月没有工资，其它月份都有工资，单位以前的工人工资是发现金，单位财务上有谢宗春领工资的工资表，领工资由本人在工资表上签名，华伟公司是从2012年8月以后开始实行工资打卡的。法院查明的案件事实认为谢宗春是从2012年8月进入华伟公司工作的是不对的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，计算劳动者工作年限由用人单位负责举证，第七条规定：人民法院要根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素，确定举证责任的承担，谢宗春每月领工资的工资表都在华伟公司财务帐上，谢宗春是无法能取得本人工资表的，该举证责任应由华伟公司向法院提供职工工资表，所以法院应当告知华伟公司提供谢宗春2004年下半年到2012年7月份的工资表，举证责任应该由华伟公司承担。法院认定谢宗春2012年8月进入华伟公司工作认定事实错误，谢宗春是从2004年下半年开始一直到2014年1月22日一直在华伟公司工作。

　　2012年8月26日谢宗春虽己达到60周岁，但谢宗春并不存在法定退休的问题，根据最高人民法院行政审判庭2010年3月17日作出的关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[（2010）行他字第10号]，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民。在工作时间内因工作伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，从最高院该答复可见，超过60岁以上的进城务工农民与用人单位之间所形成的关系仍属于劳动关系，只有认定仍然是劳动关系，才能申请认定工伤，如果不属于劳动关系，则就不可能按《工伤保险条例》进行工伤认定。我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍从事劳动的人员，法律未作禁止性规定，而且作为谢宗春也不存在何时退休的问题。2013年2月25日双方签订的劳动合同法院既然对双方签订劳动合同的事实予以确认，那么双方形成的劳动关系就应该确认，对于谢宗春的情况完全符合最高人民法院2010年3月17日答复的规定，一审法院引用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的法律属于适用法律错误。

　　谢宗春的案件应该适用最高人民法院行政审判庭2010年3月17日作出的《关于超过法业退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应平顺适用〈工伤保险条例〉请示的答复》作为认定谢宗春2014年1月22日以前在华伟公司工作都应该视为劳动关系的法律依据，谢宗春的劳动关系是于2014年1月22日终止，谢宗春于2014年2月17日向余杭区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请并不超过60日的仲裁申请时效，关于谢宗春的诉讼主张应适用于《中华人民共和国劳动法》第三十八条、（一）、（三）、（六）项、四十六条、四十七条、第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条、七条、二十七条的规定作为判决依据。

　　关于谢宗春的工作年限问题，因华伟公司从谢宗春2004年到公司上班至2014年1月22日最后签订的一份劳动合同期满，华伟公司从未给谢宗春交过任何社保，2012年8月份以前全公司职工开工资都是到财务那里签工资表领现金，谢宗春在华伟公司工作年限只有从工资表上才能反映出来，但工资表掌握在华伟公司手中，谢宗春没有能力取得自己领工资的工资表，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条二款等法律规定，谢宗春的工资表属于用人单位掌握管理的材料应由华伟公司举证，一审法院让谢宗春来举此证，举证责任分配不公。

　　本案争议的焦点是：1.谢宗春60周岁以后仍在华为公司工作，最后一年又签订了一份劳动合同，是否仍属于劳动关系，如果属于劳动关系，谢宗春的主张就不超诉讼时效，而且谢宗春以前多次提出主张，属于诉讼时效中断；2.对于谢宗春不存在法定退休，根据最高法（2010）行他字第10号答复，谢宗春与华伟公司2012年8月26日之后之间发生的争议仍属于劳动争议。为此，谢宗春要求华伟公司支付2012年3月至2013年1月未签订劳动合同的2倍工资40865.38元和工作11年的经济补偿金41690.80元和补缴2004年至2014年1月的养老保险、医疗保险费是有法可依的，请求撤销原判，改判华伟公司支付谢宗春2012年3月至2013年1月的2倍工资45865.38元；给付谢宗春10个月的经济补偿金41659.80元，为谢宗春补缴2004年至2014年1月的基本养老金、医疗保险费；诉讼费由华伟公司承担。

　　华伟公司答辩称：谢宗春自2012年8月初才到华伟公司工作，2013年2月25日，华伟公司为了规范制度，才与谢宗春签订劳动合同，用工时间2013年2月22日至2014年1月22日止，该合同到期后，谢宗春就离开了华伟公司。关于谢宗春的诉请，华伟公司认为没有事实和法律依据，谢宗春在2012年8月26日已年满60周岁，达到法定退休年龄，根据劳动合同法实施条例第21条的规定，谢宗春与华伟公司之间的用工关系不属于劳动合同法调整的范围，双方是劳务雇佣关系，因此，华伟公司无须对谢宗春用工到期后进行经济补偿金以及补缴养老保险和医疗保险的待遇。即使退休前，与华伟公司有一个月的劳动关系，根据法律规定，本案谢宗春权利主张也超过了诉讼时效。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。

　　上诉人谢宗春在二审审理期间向本院提交了暂住证三本，谢宗春在华伟公司工作期间，华伟公司要求谢宗春办理暂住证，谢宗春办理暂住证上明确标注工作单位是华伟公司，欲证明谢宗春在华伟公司工作的起止时间是谢宗春主张的时间，并非一审认定的时间。根据相关法律规定，谢宗春的工作年限举证责任在于华伟公司。

　　对上诉人谢宗春提交的证据，被上诉人华伟公司认为真实性无异议，但对证据所要证明的事实以及谢宗春所陈述的系华伟公司给谢宗春办理的说法有异议，该三份暂住证都标注了谢宗春不同的暂住地点，以及所管辖的派出所，包括余杭、仓前、闲林派出所，作为华伟公司，在余杭区闲林街道一直没有变更过，根本不存在给予谢宗春办理暂住证的说法，这是谢宗春因其暂住地址租房所需而向公安办理，并且，暂住证上标注的服务单位均与华伟公司名称不完全相符。该三份暂住证系谢宗春个人的办证行为，并不能证明系华伟公司为其提供服务场所，并办理暂住证的事实。因此，该三份暂住证，不能证明谢宗春的证明内容。本院认为，暂住证系基于行政机关管理，谢宗春申请办理，内容填写系谢宗春申报，故不能证明谢宗春自2004年起就与华伟公司存在劳动关系。

　　被上诉人华伟公司在二审审理期间向本院提交了工资发放清单，因为谢宗春陈述在2012年8月之前就在华伟公司工作，因此，华伟公司提供2012年2月至2012年9月的工资清单，欲证明谢宗春的工资发放是从2012年8月开始，之前谢宗春并不在该工资发放清单范围之内。

　　对被上诉人华伟公司提交的证据，上诉人谢宗春认为在2012年2月之前，职工都是签工资表，发放现金的，所以，之前仅有领工资的工资表，把工资打入工资卡，是在2012年2月才开始实行的，被上诉人的证据不能证明上诉人是2012年8月才开始进入被上诉人单位。本院对该证据的真实性予以确认，该证据能够证明华伟公司2012年2月至2012年9月的工资发放情况。

　　本院经审理查明，谢宗春2013年2月的工资为3125元，2013年3月的工资为1950元，2013年4月的工资为5070元，2013年5月的工资为4863元，2013年6月的工资为4900元，2013年7月的工资为3967元，2013年8月的工资为4237元，2013年9月的工资为1400元，2013年10月的工资为2480元，2013年11月的工资为2830元，2013年12月的工资为5943元，2014年1月的工资为5460元。其余事实与原审认定一致。

　　本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中谢宗春主张其于2004年与华伟公司之间建立劳动关系，但未提交有效证据证明。华伟公司二审期间提供的2012年2月至2012年9月的银行工资代发清单至少能够证实2012年2月该公司已经采用银行打卡方式支付工资，其中2012年2月至7月并无谢宗春发放记录，2012年8月、9月有谢宗春发放记录。一审期间谢宗春提交的浙江省农村合作金融机构分户明细对账单可以证实谢宗春工资卡系2012年8月15日开户，该账户从2012年8月24日收到工资款，该对账单与银行工资代发清单能够相互印证。谢宗春认为2012年8月前其工资系以现金方式领取与其认可华伟公司工资自2012年2月起采用打卡方式支付以及双方提交的对账单与银行工资代发清单存在矛盾，故谢宗春认为其于2004年与华伟公司之间建立劳动关系依据不足，原审法院确认谢宗春于2012年8月起进入华伟公司工作并无不当，本院予以确认。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”并无证据证明谢宗春在年满60周岁后已享受基本养老保险待遇。故2012年8月26日谢宗春与华伟公司之间的劳动合同并不终止，原审法院确认双方劳动关系于2012年8月26日终止，2012年8月26日之后谢宗春与华伟公司之间发生的争议不属于劳动争议，与法不符，应予纠正。谢宗春与华伟公司于2013年2月25日签订的劳动合同约定合同期限至2014年1月22日止，双方均确认谢宗春在华伟公司工作至2014年1月22日。据此本院确认双方之间劳动合同于2014年1月22日期满终止。

　　未签订书面劳动合同的二倍工资中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日起计算。谢宗春与华伟公司已于2013年2月25日签订了书面劳动合同，故谢宗春相关主张已过仲裁时效。

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”谢宗春与华伟公司签订的劳动合同中约定劳动期限至2014年1月22日，期满后华伟公司既未以维持或者提高劳动合同约定条件与谢宗春续订劳动合同，也未为其办理退休手续，华伟公司应支付谢宗春相应的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”谢宗春于2012年8月进入华伟公司工作，2014年1月22日离职，华伟公司应按一个半月工资的标准向谢宗春支付经济补偿金。谢宗春劳动合同终止前十二个月的平均工资为3852.08元，故华伟公司应支付谢宗春经济补偿金5778.12元。谢宗春请求华伟公司支付经济补偿金中的合理部分本院予以支持。

　　《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”华伟公司依法应为谢宗春参加社会保险，缴纳劳动关系存续期间（2012年8月至2014年1月22日止）的社会保险费。谢宗春请求华伟公司为其补缴社会保险的合理部分本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第879号民事判决；

　　二、杭州余杭华伟仪器仪表有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢宗春经济补偿金5778.12元；

　　三、杭州余杭华伟仪器仪表有限公司于本判决生效之日起三十日内为谢宗春补缴自2012年8月至2014年1月22日期间的社会保险（具体险种、补缴金额、时段由社保机构依政策确定），其中个人应缴部分由谢宗春自行缴纳；

　　四、驳回谢宗春的其他诉讼请求。

　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费10元，减半收取为5元，由杭州余杭华伟仪器仪表有限公司负担。二审案件受理费10元，由谢宗春负担5元，杭州余杭华伟仪器仪表有限公司负担5元。谢宗春已预交二审案件受理费10元，应退5元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州余杭华伟仪器仪表有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　赵为民

　　代理审判员　　睢晓鹏

　　代理审判员　　盛　峰

　　二〇一四年十一月二十七日　

　　书　记　员　　项　琳 

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