长沙协大生物科技有限公司与付德胜劳动争议上诉案

长沙协大生物科技有限公司与付德胜劳动争议上诉案

湖南省长沙市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)长中民四终字第05094号

　　上诉人（原审原告）：长沙协大生物科技有限公司。

　　法定代表人：王明文，该公司总经理。

　　委托代理人：尹吉超。

　　被上诉人（原审被告）：付德胜。

　　委托代理人：肖卓民，湖南骄阳律师事务所律师。

　　上诉人长沙协大生物科技有限公司（以下简称协大公司）因与付德胜劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称原审法院）（2014）岳民初字第03878号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人尹吉超，被上诉人付德胜以及委托代理人肖卓民均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原审法院认定：2010年4月25日，付德胜与协大公司法定代表人在内的4位出资人经协商后签订《协议书》，其中约定：五人出资设立公司，其中付德胜作为股东以技术出资，占公司注册资本的10%股份即人民币20万元。签订协议后，付德胜开始参与设立公司的筹备工作。2011年2月21日，协大公司注册成立。付德胜在协大公司负责软件设计工作。双方于2013年1月1日签订最后一份《劳动合同书》，约定合同期限至2013年12月31日，付德胜的月工资为5600元。该劳动合同到期后，付德胜继续在协大公司工作，协大公司未与其续订劳动合同。2014年2月，付德胜将其所持公司股份全部转让给了协大公司股东王明文。同年3月12日，付德胜与协大公司经理贺某因工作发生争执，贺某口头通知付德胜离开公司，付德胜便于当日离开了协大公司，自此未再至协大公司上班。协大公司于2014年3月13日向付德胜出具劳动合同续签通知函，称：双方劳动合同于2013年12月31日到期，公司多次要求续订劳动合同，你一直无理拒签，请于2014年3月13日到公司协商签订书面劳动合同相关事宜，若在3月17日前收不到是否续签的意见，公司将视同你不愿意续签合同处理，并将有权解除你的劳动关系。同日，协大公司将该通知登报公告。后付德胜向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：协大公司支付违法解除劳动关系的赔偿金98684元、2014年2月1日至3月12日的二倍工资17016元、2014年2月1日至3月12日的工资6050元、赔偿失业金损失26688元。仲裁审理期间，协大公司反诉要求付德胜返还公司借支2万元。2014年5月28日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会终局裁决：1、协大公司支付付德胜2014年3月份工资4033元（10966÷21.75×8）；2、协大公司赔偿付德胜失业金损失2024元（1265×80%×2）；非终局裁决：1、协大公司支付付德胜4.5个月工资经济补偿49347元（10966×4.5）；2、协大公司支付付德胜二倍工资11484元（7451＋4033元）；3、对协大公司的反诉请求不予支持。协大公司对上述裁决不服，遂诉至法院。付德胜在收到上述仲裁裁决书后未在法定期间内起诉。

　　原审法院另认定：付德胜在协大公司工作期间，协大公司已支付其2014年2月份工资7451元，至今未支付其2014年3月1日至3月12日的工资，付德胜离职前12个月的平均工资为10966元／月；协大公司从2012年8月开始为付德胜缴纳失业保险至2014年3月。

　　原审法院认为：第一，关于解除劳动合同经济补偿问题。付德胜提交的《协议书》证明付德胜与其他股东于2010年4月25日就设立协大公司的出资等事项达成一致意见，此后各股东才开始筹备设立公司，付德胜与协大公司应自2010年4月25日起开始建立劳动关系。双方的劳动合同在2013年12月31日到期后，付德胜继续在协大公司工作，协大公司未与付德胜续订劳动合同，但支付了付德胜相应工资，双方形成事实劳动关系。2014年3月12日，协大公司经理贺某口头通知解除与付德胜的劳动关系，付德胜即离开公司，未再向协大公司提供劳动，视为双方均同意解除劳动关系，协大公司作为用人单位应当向付德胜支付离职经济补偿。根据付德胜的实际工作年限（2010年4月25日至2014年3月12日）和离职前12个月平均工资10966元标准计算，协大公司应支付付德胜4个月的离职经济补偿43864元（10966×4）。协大公司提交的续签劳动合同通知及登报公告系在双方劳动关系解除后发出，对双方不具有法律约束力。协大公司诉请不支付经济补偿，依据不足，法院不予采纳。第二，关于未签订劳动合同二倍工资问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。协大公司主张付德胜在劳动合同于2013年12月31日到期后一直拒绝续签劳动合同，证人王明亮虽出庭证明协大公司经理贺某在2014年3月12日要求付德胜续签劳动合同及两人未能达成一致意见的事实，但因王明亮系协大公司职员及法定代表人之亲属，与付德胜有利害关系，且无其他证据佐证，对其证言，法院不予采信。协大公司在双方劳动合同期满后超过一个月未与付德胜签订书面劳动合同，应当向付德胜支付2014年2月1日至3月12日的二倍工资。协大公司已实际支付付德胜2014年2月份工资7451元，双方对仲裁裁决协大公司支付付德胜2014年3月份工资4033元无异议，故协大公司还应支付付德胜二倍工资未支付部分11484元（7451元＋4033元）。协大公司诉请不支付付德胜未签订劳动合同二倍工资11484元，证据不足，法院不予支持。第三，关于失业金损失问题。付德胜自2010年4月25日开始与协大公司建立劳动关系，但协大公司自2012年8月才给付德胜缴纳失业保险，导致付德胜造成部分失业金损失。根据失业保险条例的规定，协大公司应赔偿付德胜失业金损失2024元（1265×80%×2个月）。协大公司诉请不赔偿失业金损失2024元，法院不予支持。第四，关于欠付工资问题。双方均对仲裁委终局裁决协大公司支付付德胜2014年3月份工资4033元（10966÷21.75×8）无异议，协大公司至今未支付该款，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《失业保险条例》第十四条、第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：1、驳回协大公司的诉讼请求；2、限协大公司于判决生效之日起3日内支付付德胜2014年3月份工资4033元；3、限协大公司于判决生效之日起3日内支付付德胜经济补偿43864元；4、限协大公司于判决生效之日起3日内支付付德胜未签订劳动合同二倍工资未支付部分11484元；5、限协大公司于判决生效之日起3日内赔偿付德胜失业金损失2024元。案件受理费10元，减半收取5元，由协大公司负担。

　　上诉人协大公司不服原审判决，上诉称：1、公司股东付德胜离开公司是个人行为，公司不应支付经济补偿金，公司销售总经理贺某没有口头通知付德胜离开公司，付德胜也没有提供相应的证据。贺经理只是销售经理，没有权利。付德胜负责公司软件工作，不可能让他离开公司。付德胜也知道自己位置的重要性，即使有口头通知行为，付德胜也可以向公司股东申请维护自己的权利。离开公司是擅自行为。也没来公司办理交接手续，也没有把公司的核心机密移交公司。2、即使要赔偿经济补偿金，赔偿标准也要重新核实。公司2011年2月21日成立，成立之前前期的筹备工作不能算作工龄。实际工龄应当从公司成立之日起计算，工龄只有3年零21天。劳动合同明文规定工资标准是5600元一个月，公司财务记账凭证也显示按照5600元的标准发放，其他费用是补贴方面的。只能按照5600元一个月来计算。3、劳动合同虽然是2013年到期，但是付德胜仍然是公司的股东。从事的工作岗位、性质、福利都是依然照旧，不是公司新招的员工，即使没有在续签合同，也是付德胜向公司提出不合理的请求，双方在续签合同的问题有一个磨合期，所以不存在续签合同，即使按双倍工资赔偿也只能按5600元一个月工资赔偿。4、付德胜离职的原因是个人原因，公司也不应承担失业赔偿。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判；2、依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

　　为支持其上诉请求，协大公司向本院提交了以下证据：

　　证据一：工资发放明细，证明每月给付德胜发放的工资是5600元，研究费等一些其他费用不能算作工资。

　　证据二：长沙市岳麓公安分局含浦派出所的询问笔录，证明因为付德胜掌握公司核心技术，其要求协大公司补偿40万元，付德胜为一己私利，致公司利益为不顾，一直没有办理交接，也没有移交技术，公司没有办法，才向派出所报案。

　　为支持其上诉主张，协大公司还申请证人李某、贺某出庭作证，其中李某的证言证明其负责人事这一块，离职都要办理离职手续，付德胜与贺某是平级关系，不存在贺某口头要求付德胜离职。付德胜没有续约的原因是付德胜要求工资涨到1.5万元，并要求协大公司给其补偿40万元。贺某的证言证明在与付德胜谈续约合同时候，付德胜要求将月薪提高到1.5万元并要求公司给他40万元的补偿，他才肯将软件交给公司。

　　被上诉人付德胜辩称：1、双方劳动关系的解除是因为上诉人单方面口头通知，用人单位应当提供证据证明解除劳动合同的证据合法。劳动仲裁终局裁决，裁决用人单位应当支付失业保险损失，协大公司并没有申请撤销终局裁决，失业金损失经过了生效裁决的确认，付德胜的离职是因为用人单位的原因。2、虽然双方劳动合同约定的是5600元，但是实际发放不是5600元，应以实际发放为准。3、协大公司没有提供任何证据双方签订劳动合同，付德胜多次要求与协大公司续签，但协大公司都没有续签。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

　　对协大公司提交的证据，付德胜发表了如下质证意见：对证据一的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，协大公司只提交了基本工资的明细，其他补贴也是报酬的一部分，我们提交的银行流水明细可以证明工资为10000多元。其实协大公司发放付德胜的工资是做两部分发的，一部分是工资，一部分是研发补贴、一些专利方面的补贴。证据二真实性无异议，关联性有异议，该证据不能证明付德胜索要40万的事实，如果有问题的话，早就进入刑事程序。

　　对证人李某、贺某的证言，付德胜发表下如下质证意见：这两个证人都跟协大公司有利害关系，李某是主管人事，但是她没有决定权。两个证人证词有矛盾，李某说贺某主管销售，是销售经理，但是贺某自己说是总经理。李某发函只是为了掩饰违法解除劳动合同的事实。2014年3月12日她要求付德胜办理移交，言外之意就是要求付德胜离开公司。贺某当天指着我的鼻子让我走人，第二天贺某不准我进入公司。我没有提40万的事情，我去工商局查账，有盈利，但是公司都没有分红。

　　作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争之事实具有关联性。对协大公司提交的证据，并综合分析双方当事人的质证意见，本院认证如下：协大公司提交的证据一双方对其真实性、合法性均无异议，且与本案诉争的事实有关，本院予以认定。协大公司提交的证据二不能达到证明目的，本院不予认定。证人李某、贺某的证言相互矛盾，不能达到证明目的，本院不予认定。

　　本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

　　本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、协大公司支付付德胜未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分的问题。2、协大公司支付付德胜经济补偿金的问题。3、协大公司赔偿付德胜失业金损失的问题。现逐一分述如下：

　　关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，协大公司与付德胜所签书面劳动合同与2013年12月31日到期后，超过一个月未与付德胜签订书面劳动合同，应当向付德胜支付2014年2月1日至3月12日的二倍工资。关于二倍工资未支付部分计算基数的确定，如双方劳动合同月工资有约定的按照约定，没有约定的应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为二倍工资的计算基数；仍无法确定的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。本案中，双方劳动合同约定付德胜的月工资为5600元，上诉人协大公司提出的未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分应按5600元／月为计算基数的上诉意见成立，本案予以支持。故协大公司还应支付付德胜未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分8689.66元（5600元＋5600元÷21.75天×12天）。

　　关于焦点二。经审查，第一、2014年3月12日，协大公司经理贺某口头通知解除与付德胜的劳动关系，付德胜即离开公司，未再向协大公司提供劳动，原审法院根据上述事实认定双方均同意解除劳动关系并无不当，本院予以确认。因此，协大公司作为用人单位应当向付德胜支付离职经济补偿。第二、关于付德胜在协大公司工作年限认定的问题，协大公司虽然2011年2月21日才注册成立，但付德胜2010年4月25日起就参与了筹备设立公司，因此，原审法院据此认定付德胜与协大公司自2010年4月25日起开始建立劳动关系并无不当，本院予以确认。第三、经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，付德胜离职前12个月的平均工资为10966元／月。因此，原审法院根据付德胜在协大公司的实际工作时间和离职前12个月平均工资计算协大公司应支付付德胜4个月的离职经济补偿43864元正确，本院予以确认。故上诉人协大公司提出的原审法院认定付德胜工龄错误以及应按5600元／月来计算经济补偿金的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。

　　关于焦点三。经审查，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在企业和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，没有证据证明付德胜进行了失业登记。因此，付德胜不符合领取失业保险金的条件。上诉人协大公司提出的该公司不应向付德胜失业金损失2024元的意见成立，本院予以支持。原审法院判决协大公司赔偿付德胜失业保险金，系适用法律不当，本院予以纠正。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人协大公司提出的上诉意见部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《失业保险条例》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第03878号民事判决第二项、第三项，即：长沙协大生物科技有限公司于本判决生效之日起3日内支付付德胜2014年3月份的工资4033元、经济补偿43864元；

　　二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第03878号民事判决第一项、第四项、第五项；

　　三、长沙协大生物科技有限公司于本判决生效之日起3日内支付付德胜未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分8689.66元；

　　四、长沙协大生物科技有限公司无需赔偿付德胜失业金损失2024元；

　　五、驳回长沙协大生物科技有限公司的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人长沙协大生物科技有限公司负担10元，付德胜负担5元。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　李祖湖

　　代理审判员　　李雨佳

　　代理审判员　　戴　静

　　二〇一四年十一月二十七日

　　书　记　员　　钟志彬

　　附本案所适用的相关法律条文：

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

　　第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

　　第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

　　《失业保险条例》

　　第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：

　　（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；

　　（二）非因本人意愿中断就业的；

　　（三）已办理失业登记，并有求职要求的。

　　失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

　　第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

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　　（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

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