陈正义与扬州丰祥商业有限公司万家福商城劳动争议纠纷上诉案

江苏省扬州市中级人民法院

民事判决书

(2014)扬民终字第1121号

　　上诉人（原审原告）陈正义。

　　委托代理人吕鸣，江苏文昌律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）扬州丰祥商业有限公司万家福商城。

　　负责人殷明，总经理。

　　委托代理人陈志明、张璐，江苏琼宇律师事务所律师。

　　上诉人陈正义因与被上诉人扬州丰祥商业有限公司万家福商城（以下简称万家福商城）劳动争议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2013）扬广民初字第1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，依法组成合议庭于2014年9月1日公开开庭审理了本案，上诉人陈正义及其委托代理人吕鸣、被上诉人的委托代理人陈志明、张璐到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

　　原审经审理查明，陈正义1995年9月1日至万家福商城工作，陈正义与万家福商城共签订了三份劳动合同，双方的末期合同为合同期从2008年10月1日开始的无固定期限合同，该合同约定对陈正义实行综合计算工时工作制。2013年4月23日陈正义以万家福商城未全额发放加班工资为由向万家福商城发出解除劳动合同的通知。陈正义离职前为万家福商城营业五课副课长。万家福商城2007年7月修订的质量管理体系（文件二）对加班的报备及考勤作了规定，对延时加班、休息日加班、法定假日加班规定了相应的审批制度。万家福商城就质量管理体系文件的相关知识对陈正义以考核卷的方式进行了测试，该考卷中设有“员工加班报备的流程（营业课、人资部必答）”的简答题，陈正义的考试成绩为97分。万家福商城的工作人员毛光明的工作笔记本中记载，2005年12月28日下午，陈正义作为新的内审员参加了ISO质量管理体系内审员会议。2010年、2011年、2012年、2013年万家福商城的《劳动保障书面审查报告》中均载明万家福商城全部从业人员均采取综合计算工时工作制，上述书面审查报告均经过相关劳动部门审批。从陈正义的指纹考勤表和领款表中可知，2011年5月至2013年4月陈正义的法定节假日上班及领款情况：2011年劳动节加班一天领288元，端午节加班一天领288元，中秋节加班一天领288元，国庆节加班三天领864元，2012年元旦加班一天领318元，春节加班两天领636元，清明节加班一天领318元，劳动节加班一天领318元，端午加班一天领331元，中秋节加班一天和国庆加班三天共领1324元，2013年元旦加班一天331元，春节加班一天领662元，清明加班一天425元。从陈正义的工资表可知，2011年5月至2011年12月的基本工资为1480元／月，2012年1月至2012年4月的基本工资为1690元／月，2012年5月的基本工资为2240元／月，2012年6月至2013年2月的基本工资为2340元／月，2013年3月至2013年5月的基本工资为3020元／月。按照陈正义的基本工资测算，万家福商城已超过基本工资的的三倍发放了陈正义2011年5月至2013年4月的法定假日加班工资。陈正义作为营业五课的负责人与万家福商城分别于2010年、2011年、2012年签订了《目标管理责任书》，《目标管理责任书》约定了业绩目标和综合管理目标，万家福商城根据目标完成情况进行考核奖惩，目标管理责任书中附随《值班经理日工作规范表》，陈正义作为负责人有值班的义务。根据陈正义的工资汇总表及领款表可知，万家福商城每月均发放陈正义绩效工资，根据陈正义的考勤表可知，陈正义每周均有值班。根据陈正义的考勤表可知，2011年年度全年工作时间不含值班工时和法定假日工时为1933.86小时，2012年年度全年工作时间不含值班工时和法定假日工时为1951.52小时，2013年1-4月的工作时间不含值班工时和法定假日工时为625.97小时。2013年5月24日陈正义向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2013年7月1日陈正义依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定向该委提出申请，要求向人民法院提起诉讼，该委于当日作出《确认函》，陈正义故诉至原审法院，遂成本案，要求判令万家福商城给付：一、延长工作时间加班工资344906.1元，法定节假日加班工资35818.2元，未休年假工资报酬28512元；二、未足额缴纳养老保险赔偿65901元；三、拖欠延长工作时间工资报酬的经济补偿金102309.1元；四、解除劳动合同经济补偿金90055元，以上合计667501.4元。

　　原审法院认为，本案主要有两个争议焦点，分别为万家福商城是否拖欠陈正义加班工资；陈正义是否有权单方解除劳动合同并要求经济补偿。

　　针对第一个争议焦点，由于陈正义要求的延时加班工资和法定节假日加班工资的诉讼请求从2003年1月一直算至2013年4月，加班工资主张的时效为两年，故原审法院审查陈正义加班工资是否支付的期限为2011年5月至2013年4月。2011年5月至2013年4月，从陈正义这段时间的考勤表、工资表、领款表可知万家福商城已依法足额发放了陈正义的法定节假日加班工资，故对于陈正义要求万家福商城支付法定节假日加班工资35818.2元的诉讼请求，原审法院不予支持。

　　陈正义认为其存在延时工作的情形，并以其工作日志加以举证证明，要求万家福商城给付延长工作时间的加班工资。万家福商城2007年7月修订的质量管理体系（文件二）规定了加班审批制度，陈正义参加了该质量管理体系相关知识的考试，并系质量管理体系的内审员，其应当知晓万家福商城有明确的加班审批制度，因此陈正义以其个人的工作日志主张其加班的事实，原审法院不予采信。从双方签订的末期劳动合同（从2008年10月1日开始的无固定期限劳动合同）可知，万家福商城对陈正义实行的是综合工时计时制，且从万家福商城经相关劳动行政部门审批的2011、2012、2013年度的三份《劳动保障书面审查报告》中可知，万家福商城在这三个年度对全体从业人员均实行综合工时计时制。故陈正义2011年、2012年、2013年1月至4月的工作时间应当按照综合计算周期内的总工作时间来测算，如果总工作时间不超过综合计算周期内的法定工作时间，则不存在加班，如果超过，超过的部分视为延长工作时间。结合本案，2011年、2012年、2013年1月至4月陈正义的总工作时间扣除值班时间（陈正义作为营业五课负责人与万家福商城签订了目标管理责任书，该责任书中约定陈正义负有值班的义务，且万家福商城根据目标完成情况进行考核奖惩，每月均另发放绩效工资，故该值班时间应从总工作时间中扣除）和法定节假日的工作时间（该段时间的加班工资万家福商城已足额发放，故应当从总工作时间中扣除）分别为1933.86小时、1951.52小时、625.97小时，均不超过法定工作时间，故陈正义不存在延时加班的情形，因此对于陈正义要求万家福商城给付延长工作时间加班工资344906.1元的诉讼请求，原审法院不予支持，对于陈正义要求万家福商城给付拖欠延长工作时间工资报酬的经济补偿金102309.1元的诉讼请求，原审法院亦不予支持。

　　针对第二个争议焦点，2013年陈正义以万家福商城未合理安排劳动者工作时间且未及时足额支付加班工资为由通知万家福商城解除劳动合同，如上所述，万家福商城对陈正义实行综合工时计时制，陈正义的总工作时间在综合计算周期内未超过总法定工作时间，陈正义法定节假日加班工资万家福商城亦已依法及时发放，故万家福商城并不存在陈正义所述的未合理安排劳动者工作时间且未及时足额支付加班工资的情形，因此原审法院认为，陈正义2014年4月23日单方与万家福商城解除劳动关系，属自动离职，因此陈正义要求万家福商城支付解除劳动合同的经济补偿金90055元，于法无据，原审法院不予支持。对于陈正义要求万家福商城支付未休年假工资报酬28512元、未足额缴纳养老保险赔偿65901元的诉讼请求，由于该两项诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故原审法院对此不予处理，但陈正义可就此向社会保险机构或者相关行政部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回陈正义的诉讼请求。案件受理费10元，由陈正义负担。

　　宣判后，陈正义不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、因属于拖欠劳动报酬争议，加班工资时效不应受两年的限制。2、法定节假日加班工资根据《劳动法》第44条、《江苏省工资支付条例》第20条的规定应按本人工资为计算基数，而不应当以基本工资为计算基数。3、没有书面的综合计算工时制的批复，所以不能认定陈正义的工作属综合工时制。4、加班审批制度制定程序不合法，且未实际履行，不能作为本案的定案依据。5、双方并无值班义务的约定，且将值班时间在总工作时间中扣除没有法律依据。6、由于万家福商城存在未足额支付加班费的情况，且陈正义书面致函万家福商城且告知了相关理由，所以陈正义的离职符合法律规定，万家福商城应当支付经济补偿金。

　　万家福商城的答辩意见为：1、关于加班工资的时效问题，用人单位提供了两年之内的考勤记录，不违反法律规定，一审据此审查两年内的加班工资是恰当的；2、关于法定节假日加班工资计算基数问题，答辩人的规章制度中有明确约定，即加班工资的计算基数为基本工资。劳动合同法里加班费和劳动报酬并非同一概念，劳动者不能据此主张经济补偿金；3、答辩人实行的是综合计算工时制，体现在劳动合同、劳动部门审查材料中，且零售业本身也具有综合计算工时的特点。因此，一审扣除节假日加班工时和总值班时间后未超出法定工作时间的认定是正确的；4、关于加班审批制度，规章制度中有明确规定，省高院的指导意见中也明确规定“用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的，不予支持”；5、关于值班义务，上诉人的值班行为应当视为其为了取得绩效工资及避免降职或免职的主动行为，并非答辩人安排的加班。因此，上诉人的值班行为属于附随义务的履行，且上诉人的值班所对应的价值已经体现在了绩效工资和奖励中，故其没有权利要求答辩人另付加班费；6、关于自动离职，答辩人并无违法用工情形，上诉人离职行为属于自动离职，其无权要求用人单位给付经济补偿金。

　　二审中双方均未提交新的证据。

　　二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。

　　本案二审的争议焦点为：1、陈正义要求万家福商城给付法定节假日、休息日、延时加班工资有无事实和法律依据；2、陈正义以万家福商城未依法为其缴纳社会保险、不支付或不全额支付加班费为由解除劳动合同并要求万家福商城给付经济补偿金的诉求应否得到支持。

　　关于争议焦点一、本院认为，万家福商城未足额支付加班费，应承担给付责任。理由是：1、万家福商城已足额支付了法定节假日加班工资。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，加班工资的计算基数标准确定的原则是：用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行。本案中，万家福商城提供的2007年7月修订的质量管理体系文件（文件二）制定于《劳动合同法》实施之前，该法第四条所规定的规章制度的程序规定并不适用于本案中的情形，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故在上述文件经过了包括陈正义在内的内审员会议讨论，且万家福商城已履行了告知义务的情况下，可以作为本案的定案依据。上述文件对加班工资的计算基数进行了明确规定，即加班工资的发放标准应以劳动者的基本工资为计算基数。所以在万家福商城已支付超过以基本工资为计算基数得出的法定节假日加班工资的情况下，本院对于陈正义要求以本人工资为计算基数计算法定节假日加班工资的诉求不予支持。2、对于陈正义所主张的2011年之前的加班费问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈正义用以证明2011年之前存在加班的事实的证据系其工作日志，上述内容系陈正义单方记载形成，客观性、真实性无法核实，不足以证明存在加班事实。故本院对于陈正义所主张的2011年之前存在加班且需由万家福商城给付加班费的主张不予支持。3、万家福商城未能足额支付2011年之后的延时加班工资，应予补足。综合计算工时工作制是我国工时法律制度中的一种工时形式，实行综合工时制的企业应在综合计算工时周期内不超过法定标准工作时间。且企业实行综合计算工时工作制的，应当报经劳动行政部门履行一定的审批手续。本案中，万家福商城虽然未能提供综合工时制的审批手续，但万家福商城与陈正义的劳动合同中明确约定工作时间实行综合工时制，万家福商城也以综合工时制用工形式向人力资源和社会保障部门报备，且商场服务业员工休息日、晚间较平时更忙，具有忙闲不定的特点，亦有实行综合工时制的必要，因此，本案可比照综合工时制进行处理。即根据《江苏省工资支付条例》第二十二条的规定，综合周期内劳动者的总工作时间超过法定工作时间的部分视为延长工作时间，支付150%的加班工资，且无需给付休息日双倍加班工资。万家福商城主张法定节假日时间和值班时间不应计入综合计算工时制的统计时间，本院认为，上述时间也系劳动者付出劳动的工作时间，虽然另付了法定节假日加班费，但并不能就此将法定节假日时间排除于劳动者的工作时间之外；另外，万家福商城就陈正义的值班内容和时间均有要求和规定，属于用人单位安排的工作，而非劳动者自行安排加班的时间，不受万家福商城加班审批制度的限制，亦非劳动者的附随义务之范畴。因此，法定节假日时间和值班时间均应计入综合工时统计周期。根据万家福商城提供的考勤记录显示，陈正义在2011年综合计算周期内的工作时间为2216.36小时，年法定工作时间应为2088小时，超出法定工作时间128.36小时；2012年综合计算周期内的工作时间为2219.52小时，超出年法定工作时间131.52小时；陈正义在2013年1-4月综合计算周期内的工作时间为708.72小时，超出年法定工作时间12.72小时。综合来看，2011年万家福商城欠付陈正义延时加班费为1637.7元（1480元／21.75天／8小时（以2011年年底基本工资为基数）＊128.36小时＊150%］，2012年万家福商城欠付陈正义延时加班费为2653.1元（2340元／21.75天／8小时（以2012年年底基本工资为基数）＊131.52小时＊150%］，2013年1-4月万家福商城欠付陈正义延时加班费为331.2元（3020元／21.75天／8小时（以2013年4月基本工资为基数）＊12.72小时＊150%］。即2011年-2013年4月万家福商城欠付陈正义延时加班费共计4622元。4、陈正义认为根据电子考勤中反映，其实际到岗时间一般早于应到岗时间，且实际离岗时间亦多晚于应离岗时间，故其实际工作时间远多于电子考勤统计结果。本院认为，万家福商城规定有到岗时间和离岗时间，劳动者理应按照上述时间上班。在劳动者未能提供证据证实其在规定工作时间之外的时间上班为用人单位要求所致的情况下，本院认为应到岗和离岗时间之外的工时不应计入劳动者的综合工时范畴。因此，本院对于陈正义主张应按其实际考勤时间来进行综合工时统计的上诉理由不予支持。

　　关于争议焦点二、本院认为，万家福商城无需向陈正义支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项及第三十八条第一款第（二）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，但此处的未足额支付应为用人单位存在主观恶意。即法律所需要规制的情形应限于用人单位存在有悖诚信，拖欠支付或拒绝支付加班费的情形。而本案中，万家福商城主张规章制度中规定副组长以上人员加班不支付加班费，加班工资以本人小时基本工资为计算基数，且值班时间属于陈正义的附随义务，不应计入工作时间。而陈正义主张应按本人工资计算加班费，且所有时间均应计入工作时间。虽然最终经本院核定，万家福商城并未足额支付陈正义加班工资，但原因并非万家福商城主观上恶意拖欠加班费，而是双方对于加班费的计算标准以及加班时长统计标准认识不同产生分歧所致。因此，本院对于陈正义以万家福商城未足额支付加班费为由要求万家福商城给付经济补偿金的主张不予支持。另外，陈正义主张万家福商城未足额为其缴纳社会保险，故需支付经济补偿金。本院认为，陈正义在一审中并未以该理由主张经济补偿金，且陈正义以万家福商城未以其实际工资作为缴纳社保的基数为由要求经济补偿金并不符合法律规定，本院依法不予支持。

　　综上，原审认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以改判。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

　　一、撤销扬州市广陵区人民法院作出的（2013）扬广民初字第1395号民事判决；

　　二、判决扬州丰祥商业有限公司万家福商城自本判决生效之日起十日内给付陈正义延时加班工资4622元。

　　二审案件受理费10元，由扬州丰祥商业有限公司万家福商城负担（已交）。

　　本判决为终审判决。

审　判　长　　刘文辉

代理审判员　　苏岐华

代理审判员　　高济宁

二〇一四年十二月十九日

书　记　员　　任　群

附相关法律条文：

《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，加班工资的计算基数标准确定的原则是：用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

《江苏省工资支付条例》第二十二条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（一）项的规定支付劳动者加点工资。劳动者在法定休息日劳动的，用人单位应当依照本条例第二十条第一款第（三）项的规定支付劳动者加班工资。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 

法律知识延伸阅读