东莞市兆森五金科技有限公司与马安扬劳动合同纠纷案

广东省东莞市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)东中法民五终字第2361号

　　上诉人（原审原告）：东莞市兆森五金科技有限公司。

　　法定代表人：魏吴生，总经理。

　　委托代理人：郑境治、梁志乐，分别系广东弘名律师事务所律师、辅助人员。

　　上诉人（原审被告）：马安扬。

　　委托代理人：邓政威、陈春灵，均系广东大洲律师事务所律师。

　　上诉人东莞市兆森五金科技有限公司（以下简称兆森公司）与上诉人马安扬因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1037号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院查明：马安扬于2012年11月23日入职兆森公司任冲压工，双方未签订书面劳动合同，兆森公司没有为马安扬购买社会保险，马安扬主张系其哥哥拿了其身份证到另外一家公司参加了社会保险，但马安扬未提交证据证明。马安扬与兆森公司于2012年12月27日签订一份《切结书》，内容为：“兹有东莞市兆森五金科技有限公司员工马安扬，因前单位社保未退，现本公司无法给买社保，其本人也同意不在公司购买社保；如今后有发生社保方面的纠纷，于公司无关，特此说明！”马安扬主张兆森公司没有要求与其签订劳动合同，兆森公司主张已经由马安扬的组长口头通知马安扬去人事部签订劳动合同，但马安扬一直没有前往签订，兆森公司对此未能提交证据证明。马安扬于2013年4月11日在兆森公司生产车间操作冲床时，被冲压压伤右手掌，后即被送至南方医科大学广济医院住院治疗，并于2013年11月25日出院（共228天），出院医嘱为加强功能锻炼，加强营养，不适随诊。住院前4个月留陪护一人。2014年1月8日，广东岭南法医临床司法鉴定所参照中华人民共和国国家标准GB／T16180－2006《东莞市劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》之规定，鉴定马安扬伤残等级为六级。2013年10月8日东莞市社会保障局出具东社保工伤认定字第GSRD2203178633号《认定工伤决定书》，认定马安扬的该次事故伤害属于工伤，后马安扬于2014年1月23日被东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级。兆森公司虽表示对马安扬此次工伤被评定为五级伤残的鉴定结论有异议，但未在接到鉴定书之日起十五天内申请复查鉴定，亦未在接到鉴定书之日起十五日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。双方均表示因马安扬的社保缴费单位并非兆森公司，因此社会保障局已口头告知其无法向马安扬支付相关工伤待遇。

　　马安扬住院期间，与兆森公司签订过一份《工伤时期停工留薪协议书》，内容为：“甲方：东莞市兆森五金科技有限公司，乙方：马安扬，因乙方在甲方工厂发生工伤事故，甲乙双方经过友好协商，在合理合法、互让互谅、平等自愿的基础上，达成如下协议：乙方2012年12月工资3034元，2013年1月工资2866元，2013年2月工资1734元，2013年3月工资3030元。以上四个月工资合计10664元，四个月平均工资为2666元。经双方协商一致：甲方以每月工资标准为2666元支付乙方停工留薪期间的工资，不得争议。”从2013年4月份开始，兆森公司按2666元／月的标准向马安扬支付停工留薪期工资至2013年12月31日，经计算，兆森公司2013年4月11日至12月31日共向马安扬支付停工留薪期工资23105.33元。马安扬确认其签订该协议书，对除2013年1月份的工资外的其他月份的工资数额亦予以认可，但主张其2013年1月份实际领取工资为3166元（因该月份上夜班，兆森公司算少了300元的生活补贴），马安扬据此主张其受伤前的月平均工资应为2741元而非2666元。

　　马安扬主张其于2014年3月11日以兆森公司未与其签订劳动合同、未为其购买社会保险及未足额支付工资为由提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金。兆森公司对此不予认可，主张从未收到过马安扬的辞职申请。同日，马安扬还向东莞市劳动人事争议仲裁院凤岗仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认马安扬与兆森公司自2014年1月23日解除劳动关系；2.确认马安扬2012年12月1日至2013年3月31日的月平均工资为3800元；3.兆森公司支付2012年11月23日至2012年11月31日加班、加点工资差额500元；4.兆森公司支付2012年12月1日至2012年12月30日加班、加点工资差额1100元；5.兆森公司支付2013年1月1日至2013年1月31日加班、加点及法定节假日加班工资差额1200元；6.兆森公司支付2013年2月1日至2013年2月29日加班、加点及法定节假日工资差额1300元；7.兆森公司支付2013年3月1日至2013年3月31日加班、加点工资差额1000元；8.兆森公司支付一次性伤残补助金68400元、一次性工伤医疗补助金38000元、一次性伤残就业补助金190000元；9.兆森公司支付2013年4月11日至2014年1月23日停工留薪期间的工资49572.8元；10.兆森公司支付住院期间伙食补助费11400元；11.兆森公司支付住院期间的护理费12100元；12.兆森公司支付2012年12月至2013年10月期间未签劳动合同的双倍工资差额41800元；13.兆森公司支付精神抚慰金30000元；14.确认马安扬依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动关系合法，兆森公司支付解除劳动关系经济补偿金5700元。该庭于2014年4月18日作出东劳人仲凤庭案非终字（2014）76号仲裁裁决书，裁决：1.确认马安扬与兆森公司劳动关系的解除；2.兆森公司支付马安扬2012年11月23日至2013年3月31日的工资差额1784.62元；3.兆森公司支付马安扬2013年3月11日至2013年4月11日未签订劳动合同的双倍工资差额3098.5元；4.兆森公司支付马安扬解除劳动关系的经济补偿金4111.5元；5.兆森公司支付马安扬一次性伤残补助金49338元、一次性工伤医疗补助金27410元及一次性伤残就业补助金137050元；上述款项扣除兆森公司向马安扬多付的护理费6600元、住院期间伙食补助费2020元、停工留薪期工资2639.2元及2000元借款后共计209533.42元；6.驳回马安扬的其他申诉请求。兆森公司不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。马安扬收到仲裁裁决书后，未在法定期限内提起诉讼。

　　马安扬主张其工资结构由底薪1380元／月（入职时为1300元／月，2013年3月开始调整为1380元／月）、全勤奖60元／月（上满22天）、工种津贴150元及生活补助300元（上夜班才有生活补贴）构成，并主张2012年11月份上班8天、2012年12月上班31天、2013年1月上班30天（本月上夜班，元旦放假1天）、2013年2月份上班15.5天（春节3天均放假）、2013年3月上班31天，白班每天上班11小时，夜班每天上班10.5小时，平时加班及周末加班兆森公司均只按10元／小时计算其加班费，并在仲裁阶段提交了《2013年1月、2013年3月工资条》予以证明。兆森公司对马安扬提交的该份工资条不予认可，主张马安扬的工资由底薪（东莞市最低工资标准）、加班费、全勤奖及工种津贴150元构成，其已足额支付了马安扬加班费，但未能提交马安扬的工资发放记录及考勤记录予以证明。

　　双方对兆森公司分别于2013年8月21日、9月11日向马安扬支付住院期间护理费5000元、8200元共计13200元、兆森公司共向马安扬支付了住院期间的伙食补助费共计10000元、马安扬于2014年2月10日向兆森公司借款2000元的事实均无异议，兆森公司主张上述款项在其应负担的工伤待遇中予以扣减。案涉仲裁裁决认定兆森公司多支付了护理费6600元、住院期间伙食补助费2020元给马安扬，并对此在兆森公司应负担的赔偿数额中作出了扣减，马安扬在诉讼阶段主张双方已就护理费问题达成了协议，且已支付完毕，故不应再扣减。案涉仲裁裁决还在兆森公司应负担的赔偿数额中扣减了前述的2000元借款，马安扬、兆森公司对此均未提出异议。

　　兆森公司以未依法为马安扬购买社会保险的过错在于马安扬与为马安扬购买社会保险的用人单位为由于2014年6月9日申请追加为马安扬购买社会保险的用人单位为本案被告参加诉讼。本案系因兆森公司未依法为马安扬购买社会保险导致马安扬未能依法享受工伤待遇而引起的纠纷，为马安扬购买社会保险的用人单位不是本案的必要共同诉讼人，其与本案的审理结果没有直接的关联性，故对兆森公司申请追加为马安扬购买社会保险的用人单位为本案被告参加诉讼的请求不予准许。

　　原审法院认定上述事实的证据，有案涉仲裁裁决书、兆森公司提交的人事登记表、切结书、伤残鉴定书、工伤时期停工留薪协议书、现金支出证明单、出院证明、陪护证明、医疗费发票，马安扬提交的护理费支付书、护理费协议书及本案一审庭审笔录等。

　　原审法院认为，双方对存在事实劳动关系的事实没有异议，对此予以确认，现双方之间发生的纠纷应适用劳动法律法规的规定进行处理。兆森公司虽表示对马安扬此次工伤被东莞市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残的鉴定结论有异议，但未在接到鉴定书之日起十五天内申请复查鉴定，亦未在接到鉴定书之日起十五日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故该鉴定结论依法已发生法律效力，且广东岭南法医临床司法鉴定所的关于六级伤残的鉴定结论出具在前、东莞市劳动能力鉴定委员会关于五级伤残的鉴定结论出具在后，兆森公司未依法对东莞市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论提出异议及寻求救济措施，其相应的法律后果应当由兆森公司自行负担，故采信东莞市劳动能力鉴定委员会关于五级伤残的鉴定结论为本案认定事实的依据，即认定马安扬此次工伤所受伤害达到五级伤残。本案争议焦点为：2012年11月23日至2013年3月31日是否存在工资差额；兆森公司应否对社保不予支付的马安扬此次工伤事故的工伤待遇部分承担责任；马安扬主张的各项损失如何确定；兆森公司应否支付解除劳动关系的经济补偿。

　　关于2012年11月23日至2013年3月31日是否存在工资差额的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期，支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”的规定，兆森公司未能提交马安扬的工资表和出勤记录，应承担举证不能的不利法律后果。马安扬主张的工伤前每月具体上班时间及具体工资发放数额符合一般工作实际，原审法院予以确认。鉴于兆森公司与马安扬所签订的《工伤时期停工留薪协议书》已明确马安扬2012年12月至2013年3月的工资分别为3034元、2866元、1734元和3030元，马安扬虽主张其2013年1月工资2866元漏算了300元生活补贴，但马安扬对此没有提供证据证明，因此，认定马安扬2012年12月至2013年3月实领工资分别为3034元、2866元、1734元和3030元。根据马安扬主张的基本工资、每月领取工资数额及具体上班时间计算马安扬的应发工资数额，以确定兆森公司是否已经足额发放工资。经计算，兆森公司共须向马安扬支付2012年11月23日至2013年3月31日工资差额共2084.62元。但仲裁裁决认定兆森公司向马安扬支付2012年11月23日至2013年3月31日工资差额共1784.62元，马安扬未在法定期限内提起诉讼，视为服从仲裁裁决结果，在此范围内予以支持马安扬的主张，对兆森公司请求无须支付马安扬2012年11月23日至2013年3月31日工资差额共1784.62元的诉讼请求不予支持。

　　关于社保不予支付的马安扬此次工伤事故的工伤待遇部分应由谁负担的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时交纳工伤保险的，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”用人单位为劳动者购买工伤保险是法律规定的用人单位必须承担的强制性义务，虽然兆森公司与马安扬签订了一份《切结书》，但该《切结书》的内容明显违反了法律法规的强制性规定，因此认定该《切结书》无效，而兆森公司在马安扬拒绝购买社保之后，亦没有采取对马安扬作出合法辞退处理等相应权利救济措施，应视为兆森公司对其权利的放弃，兆森公司应分担未为马安扬购买工伤保险的相应风险。马安扬主张系其哥哥拿了其身份证到另外一家公司参加了社会保险，马安扬作为完全民事行为能力人，理应预见到此行为的后果，马安扬也应当分担兆森公司未为其购买工伤保险的相应风险。虽然该《切结书》无效，但兆森公司、马安扬对此均存在过错，兆森公司作为用人单位应当承担主要责任，酌定以八二分成，即由兆森公司对马安扬此次工伤社保不予支付部分的工伤保险待遇承担八成责任，由马安扬承担二成责任。

　　关于具体损失赔偿数额的问题。首先，关于马安扬的月平均工资标准问题。马安扬于2013年11月25日出院后，未回兆森公司上班，而是于2014年3月11日申请劳动仲裁，因此，应以马安扬受伤前的工资标准来计算马安扬的月平工资数额。经计算，马安扬的月平均工资数额为3153.67元（3034元＋2866元＋1734元＋3030元＋1950.69元（2012年12月至2013年3月31日的工资差额）÷4个月＝3153.67元］。其次，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条及第三十三条的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：一次性伤残补助金，由工伤保险基金支付，标准为五级伤残为十八个月的本人工资；五级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，其中一次性工伤医疗补助金标准为十个月的本人工资，一次性伤残就业补助金标准为五十个月的本人工资，本案中，兆森公司未为马安扬购买工伤保险，应向马安扬支付一次性伤残补助金3153.67元／月×18个月×80％=45412.85元、一次性工伤医疗补助金3153.67元／月×10个月×80％=25229.36元，且现双方劳动关系已经解除，兆森公司还应支付一次性伤残就业补助金3153.67元／月×50个月=157683.5元，因仲裁裁决认定兆森公司应向马安扬支付一次性伤残就业补助金137050元，马安扬未在法定期限内提起仲裁，视为服从仲裁裁决结果，因此在137050元范围内予以支持。再次，关于停工留薪期工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确定，最长不超过二十四个月。本案中，马安扬于2013年11月25日出院，而出院医嘱中没有要求进行全休，因此马安扬出院后应当回厂进行力所能及的工作，则至2013年11月25日止马安扬的医疗终结期已满，其停工留薪期间应为2013年4月11日至2013年11月25日。停工留薪工资应以剔除加班费后劳动者法定月工作日工资计算，但鉴于兆森公司与马安扬所签订的《工伤时期停工留薪协议书》已明确马安扬的月平工资数额为2666元，因此，兆森公司应以2666元／月为标准向马安扬支付此期间的停工留薪工资，则兆森公司应向马安扬支付的此期间工资为2666元／月÷30天×44天＋2666元／月×6个月=19906.15元，而兆森公司已实际支付马安扬此期间工资23105.33元，故兆森公司多支付了3199.18元。

　　关于解除劳动关系的经济补偿问题。鉴于兆森公司确实存在未与马安扬签订劳动合同及未足额支付工资的情况，马安扬有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金，因此兆森公司关于不需承担解除劳动关系的经济补偿金的主张，不予支持。马安扬于2012年11月23日入职，在兆森公司处工作年限为1年2个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，马安扬可获得的经济补偿金为3153.67元／月×1.5个月=4730.51元，因仲裁裁决认定兆森公司应向马安扬支付解除劳动关系的经济补偿金4111.5元，马安扬在法定期限内未提起诉讼，视为服从仲裁裁决结果，因此，在4111.5元范围内予以支持，对兆森公司请求无须支付马安扬解除劳动关系的经济补偿金4111.5元的诉讼请求不予支持。

　　需要说明的是，马安扬对案涉仲裁裁决书的裁决结果，虽表示对护理费和生活费的处理有异议，但马安扬未在法定期限内提起诉讼，视为服从该仲裁裁决结果，对马安扬的该项反驳意见，不予审查，并据此根据案涉仲裁裁决认定兆森公司多支付了护理费6600元、住院期间伙食补助费2020元给马安扬；双方对马安扬存在向兆森公司借款2000元的事实均无异议，对此亦予确认。马安扬对于仲裁裁决直接对于兆森公司多支付的部分（含多支付的停工留薪期工资）及马安扬应返还给兆森公司的借款在本纠纷中直接扣减的做法没有提出异议，为避免双方讼累、节约诉讼成本，亦在本案中对该些项目直接予以扣减。根据上述关于各项赔偿数额的认定结论，对前述兆森公司多支付的护理费6600元、住院期间伙食补助费2020元、停工留薪期工资3199.18元及马安扬应返还给兆森公司的借款2000元，合计13819.18元，在兆森公司应支付给马安扬的一次性伤残补助金45412.85元中予以扣减，扣减后兆森公司应支付给马安扬的一次性伤残补助金数额为31593.67元。

　　兆森公司就仲裁裁决关于兆森公司支付马安扬2013年3月11日至2013年4月11日未签订劳动合同的二倍工资差额3098.5元的结果没有提起诉讼，则视为服从该裁决结果，对此亦不再审查，并以此作为本案的判决依据。

　　综上所述，兆森公司的主张，部分合理合法，予以支持；超出前述认定部分的，依法予以驳回。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十二条、第三十三条、第五十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认兆森公司与马安扬劳动关系已解除；二、兆森公司应于判决发生法律效力之日起五日内向马安扬支付2012年11月23日至2013年3月31日工资差额1784.62元；三、兆森公司应于判决发生法律效力之日起五日内向马安扬支付2013年3月11日至4月11日期间未签订劳动合同的双倍工资差额3098.5元；四、兆森公司应于判决发生法律效力之日起五日内向马安扬支付解除劳动关系的经济补偿金4111.5元；五、兆森公司应于判决发生法律效力之日起五日内向马安扬支付一次性伤残补助金31593.67元（该款已扣减兆森公司多支付给马安扬的护理费6600元、住院期间伙食补助费2020元、停工留薪期工资3199.18元及马安扬应返还给兆森公司的借款2000元，合计13819.18元）；六、兆森公司应于判决发生法律效力之日起五日内向马安扬支付一次性工伤医疗补助金25229.36元；七、兆森公司应于判决发生法律效力之日起五日内向马安扬支付一次性伤残就业补助金137050元；八、驳回兆森公司的其他诉讼请求。本案的一审案件受理费5元，由兆森公司负担。

　　一审宣判后，兆森公司、马安扬均不服，分别向本院提出上诉。其中，兆森公司上诉称：一、兆森公司已足额支付马安扬工资，马安扬从未对其工资提出异议，并于2013年11月18日与兆森公司签订工伤时期停工留薪协议书确认其受伤前的工资，兆森公司提供的证据已有效地证明足额支付马安扬的工资。另，马安扬并没有证据证明其加班，而其提交的2013年1月、2013年3月工资条并没有兆森公司的任何标识，可以单方制作，且与事实不符，不应作为认定事实的依据，原审法院以马安扬的单方陈述及上述工资条认定兆森公司支付的工资存在差额，与事实不符，是错误的。二、马安扬为了向兆森公司主张一次性伤残就业补偿金，而单方解除与兆森公司的劳动关系，兆森公司无需向马安扬支付解除劳动关系的经济补偿金。兆森公司已足额支付马安扬工资，不存在差额。劳动者以未签订劳动合同单方解除劳动关系，依法用人单位不需要支付经济补偿金。另，马安扬已确认受伤前月平均工资为2666元／月，兆森公司以2666元／月向马安扬支付停工留薪期工资，马安扬受伤后未回公司上班，即马安扬离职前月平均工资为2666元／月，故兆森公司无需向马安扬支付解除劳动关系的经济补偿金4111.5元。三、马安扬入职后兆森公司依法为其购买社会保险，但马安扬在广东省东莞市已购买社会保险，即马安扬以其他用人单位名义在当地参加社会保险，兆森公司曾多次要求马安扬停止在其他用人单位参加社会保险，马安扬不同意，坚持在其他用人单位参加社会保险，并承诺发生社会保险方面的纠纷与兆森公司无关。马安扬已参加社会保险，不存在违反未参加社会保险的强制性规定，马安扬对其权利的处分，选择在其他用人单位购买社会保险，导致兆森公司不能为其购买社会保险，依法工伤保险基金支付的工伤保险待遇由马安扬与为其购买社会保险的用人单位承担，且法律没有赋予兆森公司以不在兆森公司参加社会保险而辞退马安扬的权利与义务且，故原审法院以兆森公司未辞退马安扬为理由认为兆森公司应对工伤保险基金不予支付部分的工伤保险待遇承担八成责任缺乏事实与法律依据，且认定兆森公司需要承担八成责任过重。马安扬受伤前及离职前平均工资为2666元／月，原审法院以3153.67元／月为基数计算马安扬的工伤待遇缺乏事实与法律依据。四、兆森公司多付马安扬护理费6600元、停工留薪工资3199.2元及为马安扬垫付了医疗费97710.6元、住院伙食补助费10370元，借款2000元给马安扬，兆森公司请求从应付马安扬的一次性伤残就业补助金中扣减上述款项。综上，兆森公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、四、五、六、七项，改判兆森公司无需支付马安扬2012年11月23日至2013年3月31日工资差额1784.62元、解除劳动关系经济补偿金4111.5元、一次性伤残补助金31593.67元、一次性工伤医疗补助金25229.36元及一次性伤残就业补助金137050元；二、本案一、二审诉讼费由马安扬承担。

　　马安扬上诉称：一、根据《广东省工伤保险条例》第五十七条可知，用人单位为劳动者购买工伤保险是法律规定的用人单位必须承担的强制性义务。兆森公司提交的切结书内容明显违反了法律的强制性规定，是无效的。根据法律规定，兆森公司应当承担未为马安扬购买工伤保险的风险。兆森公司主张马安扬拒绝购买社保的理由不能成为其免除工伤保险责任的理由。马安扬认为原审法院既然认定了切结书是无效的，就应该按工伤保险条例的规定判决由兆森公司承担其法定的工伤保险责任，不应该根据自由裁量权而要求马安扬承担二成责任。二、马安扬在住院期间由蒙丽香护理，并且兆森公司与蒙丽香签订了护理费协议书、护理费支付书，此两份协议是兆森公司与案外人签订的协议并已履行完毕，与马安扬无关，所以不能扣除多支付给案外人的护理费。三、兆森公司与马安扬关于住院期间的伙食补助费、停工留薪期工资已达成协议并已履行完毕，原审法院不能依职权去干涉双方对自由权利的处分。综上，马安扬上诉请求：一、撤销一审判决第五、六项，改判兆森公司支付马安扬一次性伤残补助金56766.06元、一次性工伤医疗补助金31356.7元；二、本案诉讼费用由兆森公司负担。

　　兆森公司、马安扬针对对方的上诉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

　　二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

　　经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

　　本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、兆森公司支付马安扬2012年11月23日至2013年3月31日期间的工资是否存在差额；二、兆森公司是否应对马安扬此次工伤事故的工伤待遇承担责任，马安扬对此是否亦应自行承担部分责任；三、兆森公司是否需支付解除劳动关系的经济补偿。

　　焦点一，兆森公司因对马安扬的工资支付台账负有举证责任，但未能提交，原审法院据此采信马安扬主张的工伤前每月具体上班时间及具体工资发放数额并经核算后认定兆森公司需支付马安扬2012年11月23日至2013年3月31日工资差额共计1784.62元并无不当，本院予以维持。兆森公司与马安扬签订的工伤时期停工留薪协议书只能证明马安扬确认收到上述工资，并不能证明兆森公司已足额马安扬受伤前的工资，故兆森公司主张无需支付马安扬上述工资差额的理据不足，本院不予支持。

　　焦点二，兆森公司应为马安扬缴纳工伤保险，因这是其法定义务，而兆森公司与马安扬签订的切结书明显违反法律的强制性规定，该切结书无效。兆森公司在马安扬拒绝购买社保之后，兆森公司未对此采取有效措施予以补救，应分担未为马安扬缴纳工伤保险的相应风险；马安扬作为完全民事行为能力人，理应预见到将自己的身份证件交给他人以马安扬的名义在其他公司办理社会保险的后果，马安扬亦应分担兆森公司未为其购买工伤保险的相应风险，原审法院据此认定兆森公司、马安扬均存在过错而由兆森公司对马安扬此次工伤社保不予支付部分的工伤保险待遇承担八成责任，马安扬承担二成责任是恰当的，本院予以维持。仲裁裁决认定马安扬的月平均工资为2741元，马安扬未对此提起诉讼，并在一审庭审中确认其受伤前月平均工资为2741元，虽原审法院经核算马安扬的月平均工资为3153.67元，但应以马安扬自认的月平均工资2741元来计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原审法院对此处理不当，本院予以纠正，经核算，兆森公司应支付马安扬支付一次性伤残补助金2741元／月×18个月×80％=39470.4元、一次性工伤医疗补助金2741元／月×10个月×80％=21928元，且因双方劳动关系已经解除，兆森公司还应支付一次性伤残就业补助金2741元／月×50个月=137050元。

　　仲裁裁决认定马安扬应予以返还兆森公司多支付的护理费6600元、住院期间伙食补助费2020元、停工留薪期工资2639.2元及借款2000元，而马安扬未在法定期限内提起诉讼，视为服从该仲裁处理方式及裁决结果。兆森公司与马安扬所签订的工伤时期停工留薪协议书已明确按月平工资2666元作为标准来支付马安扬停工留薪期工资，但未对停工留薪期工资总额作出约定，原审法院据此按2666元来计算停工留薪期工资并认定兆森公司多支付马安扬停工留薪期工资3199.18元并无不当。现马安扬上诉主张无需扣还护理费6600元、住院期间伙食补助费2020元、停工留薪期工资3199.18元及借款2000元的理据不足，本院不予支持。在兆森公司应支付给马安扬的一次性伤残补助金39470.4元中予以扣减上述款项，扣减后兆森公司应支付给马安扬的一次性伤残补助金数额为25651.22元。

　　焦点三，兆森公司确实存在未为马安扬缴纳社会保险及未足额支付工资的情况，马安扬以此为由提出解除劳动关系，则兆森公司应支付马安扬解除劳动关系的经济补偿金。兆森公司主张无需支付马安扬解除劳动关系的经济补偿金的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

　　综上，上诉人马安扬、兆森公司上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1037号民事判决第一、二、三、四、七项；

　　二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1037号民事判决第八项；

　　三、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1037号第五项为东莞市兆森五金科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向马安扬支付一次性伤残补助金25651.22元（该款已扣减多支付给马安扬的护理费6600元、住院期间伙食补助费2020元、停工留薪期工资3199.18元及马安扬应返还的借款2000元，共计13819.18元）；

　　四、变更广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法清民一初字第1037号第六项为东莞市兆森五金科技有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向马安扬支付一次性工伤医疗补助金21928元；

　　五、驳回东莞市兆森五金科技有限公司的其他诉讼请求。

　　如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案一审案件受理费5元，由东莞市兆森五金科技有限公司负担；本案二审案件受理费20元，由马安扬、东莞市兆森五金科技有限公司各负担10元（已预交）。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　许　卫

　　审　判　员　　陈文静

　　代理审判员　　雷德强

　　二〇一四年十二月二十六日

　　书　记　员　　邝彩珍

　　卢嘉律 

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