曹仕军与佛山市禅城区优胜陶瓷有限公司劳动合同纠纷上诉案

曹仕军与佛山市禅城区优胜陶瓷有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)佛中法民四终字第850号

　　上诉人（原审被告）曹仕军。

　　委托代理人谢泽娥，广东千庭律师事务所律师。

　　委托代理人任远，广东千庭律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）佛山市禅城区优胜陶瓷有限公司（原佛山市禅城区金门陶瓷有限公司）。

　　委托代理人霍燕华，广东至高律师事务所律师。

　　委托代理人张鹏，广东至高律师事务所律师。

　　上诉人曹仕军与被上诉人佛山市禅城区优胜陶瓷有限公司（以下简称“优胜陶瓷公司”）劳动合同纠纷一案，因不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法南民初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

　　原审法院经审理后，依照《广东工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、确认原告佛山市禅城区金门陶瓷有限公司与被告曹仕军的劳动关系于2014年2月20日解除；二、原告佛山市禅城区金门陶瓷有限公司应自本判决生效之日起三日内向被告曹仕军支付一次性伤残就业补助金27112元；三、原告佛山市禅城区金门陶瓷有限公司应自本判决生效之日起三日内向被告曹仕军支付停工留薪期工资23042元；四、驳回原告佛山市禅城区金门陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”

　　上诉人曹仕军不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉主要内容和请求是：一、原审判决认定曹仕军受伤前每月收取的工资包含其他搬运工的搬运费，缺乏事实依据。1.在一审法庭调查中，法庭曾询问优胜陶瓷公司每月支付给曹仕军的款项中是否包含其他搬运工的搬运费。优胜陶瓷公司对该问题却含糊其辞，不作明确答复，只声称其中1100元是曹仕军的基本工资，其余的是承包搬运业务的承包费。2.根据优胜陶瓷公司在庭审中的陈述，曹仕军所管理的搬运工组人数少的时候有7、8人，多的时候有10来个人。那么，按照通常对承包法律关系的理解，曹仕军每月收到平均9012元，扣除其自己基本工资1100元，其余的约8000元为曹仕军及所管理的至少7个搬运工的全部搬运费，平均每人约1000元，严重偏离搬运工种的工资水平。事实上，其他搬运工的工资是由优胜陶瓷公司直接支付到他们的银行帐号中，原审对此没有予以查清。3.双方所签订的《搬运承包协议书》，从内容上看，它规定了曹仕军要遵守优胜陶瓷公司有关工作时间、规定制度的规定。优胜陶瓷公司为曹仕军提供劳动保护，对曹仕军的工作任务进行安排等等，这些都是劳动合同的特征。可见，该协议名为承包，实际上是劳动合同的补充，双方通过该协议对劳动合同中未约定的计件工资标准及一些规章制度、劳动纪律等等进行补充约定。二、一审判决以在岗职工平均工资来确定曹仕军受伤前月平均工资，适用法律错误。1.曹仕军提供的银行流水帐，足以证明受伤前月平均收入为9012元，曹仕军已经完成对受伤前工资水平的举证责任。优胜陶瓷公司认为该款性质不是工资或者该款不全是工资，应当承担举证责任。2.从曹仕军提供的2012年8月至11月搬运工数单据可以看出，曹仕军所管理的搬运工组每月总搬运费至少在7万元以上，与曹仕军每月收到的款项相差甚远。优胜陶瓷公司作为用工管理方和付款方，有能力对此进行举证而不举证，应当承担不利后果。综上，曹仕军请求：1.撤销原审判决第二、三项；2.判令优胜陶瓷公司向曹仕军支付一次性伤残就业补助金72096元、停工留薪期工资差额68796元；3.本案诉讼费用由优胜陶瓷公司承担。

　　被上诉人优胜陶瓷公司答辩称：一、曹仕军的月平均工资为1100元，每月收取的1100元以外的款项并非基于搬运劳动所得，而是基于双方签订的搬运承包关系所得的承包费，该承包费不应当视为工资，曹仕军的工伤保险待遇应以1100元为基数计算。曹仕军受伤后没有上班，但仍然收取了承包费，可见其承包费的收取与其上班与否无关。曹仕军一审期间申请的两名证人均表示由曹仕军向其他搬运工发放搬运报酬。可见曹仕军收取的承包费并不是归自己所有，而是分配给其他搬运工的。曹仕军申请的证人证言也证实，不少搬运人员是兼职或者打散工的，故曹仕军收取的承包费足以支付多名搬运工的报酬。《搬运承包协议书》并非《劳动合同》的补充，而是双方为确立承包关系而另行签订的承包协议。二、优胜陶瓷公司已完成举证责任。退一万步而言，如果法院认定优胜陶瓷公司支付给曹仕军的款项均为工资，则曹仕军2012年8月11日受伤以后收到的款项总共45506.49元，减去2012年8月份正常上班12天的工资606.89元剩余44899.6元。此44899.6元则应当属于优胜陶瓷公司支付的工伤保险待遇，应当在应付款项中予以扣减。综上，优胜陶瓷公司请求驳回曹仕军的上诉请求。

　　上诉人曹仕军、被上诉人优胜陶瓷公司在二审期间均没有提交新证据。

　　经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

　　法院另查明，佛山市禅城区金门陶瓷有限公司已于2014年7月29日经佛山市禅城区工商行政管理局核准企业名称变更登记为：佛山市禅城区优胜陶瓷有限公司。

　　本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。双方对原审判决的第一项均没有异议，本院对于该判项不予审查，径行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点综合分析如下：

　　关于曹仕军受伤前月平均工资问题。曹仕军上诉主张其每月所得款项均为其工资收入，应当以9012元计算其工伤保险待遇。曹仕军主张双方签订的《搬运承包协议书》中虽然约定了由曹仕军负责搬运工作，但是相关搬运人员的搬运费是由优胜陶瓷公司另行支付的。但是曹仕军未能举证证明其他搬运人员搬运费由优胜陶瓷公司支付的事实，而曹仕军申请的证人曹宏、杨名刚明确表示搬运费由曹仕军直接支付。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，曹仕军申请的证人承认的对己方不利的事实，曹仕军亦未能提供相反证据足以推翻的，本院应当予以确认。《搬运承包协议书》第12条明确约定了“乙方（曹仕军）必须按时支付其搬运人员的工资，不得欠薪”，上述约定与优胜陶瓷公司陈述的承包方式一致，即曹仕军承包搬运，优胜陶瓷公司支付曹仕军搬运费，再由曹仕军支付搬运费给其他搬运人员。曹仕军主张其每月银行流水收到的款项不包括其他搬运人员收入缺乏事实依据，对于曹仕军主张以9012元计算其工伤保险待遇的诉讼请求，本院不予支持。优胜陶瓷公司主张根据双方签订的《劳动合同》约定的月基本工资1100元作为计算曹仕军工伤保险待遇的基数，理据不足，本院不予支持。其一，双方约定的月基本工资并不能等同于曹仕军的月平均工资；其二，优胜陶瓷公司对于一审判决并未提起上诉，视为其服判，视为优胜陶瓷公司对于一审判决认定的以3389元作为曹仕军受伤前月平均工资无异议。曹仕军的月基本工资1100元之外，优胜陶瓷公司和曹仕军均无法举证证实每月支付给曹仕军的款项中曹仕军本人的月收入数额与其他搬运人员工资的比例或者具体数额。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，在用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，可以参照上年度当地职工平均工资水平确定。曹仕军2012年8月受伤，原审法院以2011年度佛山市职工平均工资3389元作为基数计算曹仕军的工伤保险待遇正确，本院予以维持。经核算，原审法院认定优胜陶瓷公司应当向曹仕军支付一次性伤残就业补助金27112元、停工留薪期工资23042元正确，本院予以维持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人曹仕军负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　宋　川

　　代理审判员　钟　玲

　　代理审判员　谢达辉

　　二〇一四年十一月十日

　　书　记　员　伍倩桃 

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