佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司与刘大伦劳动合同纠纷上诉案

 佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司与刘大伦劳动合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)佛中法民四终字第876号

　　上诉人（原审被告）佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司。

　　法定代表人梁成理。

　　委托代理人张国忠，广东正明扬律师事务所律师。

　　委托代理人黄东华，广东正明扬律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）刘大伦。

　　委托代理人何峰，广东南方福瑞德律师事务所律师。。

　　上诉人佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司（以下简称金雅陶公司）因与被上诉人刘大伦劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院经审理，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条的规定，判决：“一、被告佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费35元予原告刘大伦。二、被告佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费87元予原告刘大伦。三、被告佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金34947.5元、一次性工伤医疗补助金4992.5元、一次性伤残就业补助金19970元予原告刘大伦，双方终结工伤保险关系。四、被告佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴差额20.7元予原告刘大伦。五、驳回原告刘大伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”

　　金雅陶公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、金雅陶公司无须向刘大伦支付工伤保险待遇。原审法院以“被告不能因原告出具《声明》表明放弃参加社会保险而规避其为原告参加社会保险的义务”为由判决金雅陶公司应承担刘大伦工伤待遇，是没有事实和法律依据的。因为，即使刘大伦于2013年2月24日入职时就向金雅陶公司出具《声明》，内容为：“本人因个人原因，本人自愿放弃佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司为本人购买社会保险，本人自愿承担由此引起的一切后果，与公司无关”，金雅陶公司还是将金雅陶公司应承担的3月至5月每月430元、6月至8月每月515元社保费共2835元全部发放给刘大伦，如果刘大伦自行承担自己应缴纳的部分，同意金雅陶公司从其工资中划扣的话，就不至于因没有缴纳社保费而享受不了工伤保险待遇。因此，刘大伦在入职时就要求不参加社保，书面承诺愿意承担由此引起的一切后果，并且其个人获得了共同参保人应缴社会保险费的利益，逃避了履行缴费的义务，依法应承担相应不利的法律后果，即不应享受工伤保险待遇。

　　二、退一步讲，即使金雅陶公司需要支付工伤保险待遇，其计算工伤保险待遇所采纳的数据也应以刘大伦中国工商银行账户收到的款项再扣减非工资性收入来核算。但是，原审法院采纳证人李明峰的证言、并以此推断得出金雅陶公司是通过中国农业银行账号及中国工商银行账号共同发放工资的结论，是没有事实和法律依据的，因此，应以刘大伦工行卡的银行流水来核算刘大伦的总收入，理由如下：1.李明峰没有任何证据证明其属于金雅陶公司员工，比如劳动合同、工作证、工资表、收工资的银行卡（李明峰虽然提供了农行的银行卡流水明细，但无显示是与李明峰有关联的）等，李明峰甚至连自己入职、离职的具体时间都不清楚，明显不符合常理。虽然其名字与工资表上的“李明峰”一致，但并不排除同名同姓的可能性。2.李明峰的证言也与本案中双方确认的事实不符，比如，工资发放时间，李明峰认为是每月的20号发放，两笔款同时发放，但该说法与刘大伦提供的银行流水明细不符。又比如，李明峰所陈述的离职时间为2013年5-6月份，但是工资表上2013年4月份就己经没有李明峰的名字。再比如，李明峰陈述金雅陶公司有扣10元钱的社保，但是工资表上并无显示有扣社保的情况。由此可见，证人李明峰的证言多处与客观事实不符，其证言并不可靠，故不应采纳。3.刘大伦在原审庭审中提供的农业银行流水，刘大伦声称是李明峰的农业银行流水，但是该农业银行流水并没有显示与李明峰有关联。另李明峰也没有提供工行的银行流水，因此，李明峰认为有两张银行卡发工资是没有事实依据的。4.李明峰的证言多处存在自相矛盾，且其证言也与证据不符。比如，李明峰在回答法官问题时说工行卡的开卡时间为2012年，农行卡的开卡时间为2013年，这与其关于一直都是两张卡发放工资的陈述自相矛盾。又比如，从刘大伦原审庭审中新提供的银行流水可以看出，2012年至少有三笔转款是“网银转账”，其转账的时间也没有规律，其中12月份就有两笔“网银转账”且其中一笔是在12月28日，与李明峰所述的每月20号发放工资的时间出入较大。再比如，李明峰声称2013年6月辞职，按照原审法院认定的金雅陶公司本月发放上上个月工资的事实，那么李明峰的银行流水必定有2013年6月至8月工资款项往来的流水记录，但是该银行流水却没有。5.李明峰的证言与刘大伦所要证明的有两张卡发放工资的内容不符。李明峰在庭审中回答审判员及金雅陶公司问题时均说两张卡的数额加起来就是工资表上的数额，这与刘大伦所主张的两张卡发放工资、一张卡对应一份工资表的事实在意思上刚好相反。6.李明峰是刘大伦提供的证人，与刘大伦有一定利害关系，在无其他证据佐证的情况下，其证言不应采信。

　　三、计算刘大伦的平均工资不应包含非工资性收入。原审法院以“原告的非工资性收入包括高温津贴、劳动保护用品费、家庭电话费、住房公积金、探亲食宿费、开门红、补社会保险费，但上述类别收入均按固定标准按月发放，可见该部分收入相对稳定，故该部分收入应纳入原告的工资总额中，故对被告的该项抗辨理由，本院不予采纳。”为由认定刘大伦的工资包含非工资性收入是错误的。因为，刘大伦在2013年3月至8月期间的收入包含两大项，一项是工资收入，另一项是非工资性收入。其中，工资收入为正常工作时间工资加上休息日、法定节日工资，非工资性收入为高温补贴、劳动保护用品费、家庭电话费、住房公积金、探亲食宿费、开门红、社会保险费等，非工资性收入属于福利费用、非劳动报酬性的收入，不属于工资性质的收入，不能因为金雅陶公司出于激励员工目的而每月向刘大伦发放福利费用、就以收入相对稳定为由将该福利费用定性为工资，否则将导致没有公司愿意激励员工。因此，在核定刘大伦工资时应剔除非工资性收入，故原审法院认定刘大伦的月平均工资为5012.5元是错误的。本案中，刘大伦在2013年3月至8月期间的工资在实收总额中扣除福利费用、非劳动报酬性的收入后分别为：3月1767元、4月1727元、5月1656元、6月1781元、7月1907元、8月1919元，上述六个月的平均工资为1791元。如果金雅陶公司需要向刘大伦支付工伤保险待遇，就应以1791元来计算。

　　四、金雅陶公司已向刘大伦支付2013年6月至8月期间的高温津贴共计450元，这从工资表项下的“高温补贴”项目可以看出刘大伦有收取高温津贴，刘大伦也在工资表上签收确认，故金雅陶公司无须支付该期间的高温津贴。

　　补充：即使金雅陶公司要承担责任，本案情形特殊，按照司法实践金雅陶公司应承担百分之三十的责任；刘大伦在仲裁阶段主张其平均工资是4486.84元，原审主张平均工资为4992.5元，前后矛盾，法院不应采信其主张，而且超过4486.84元的部分未经仲裁不应列入审理范围；原审以金雅陶公司未就高温津贴差额的仲裁结果提起诉讼就判决金雅陶公司支付该费用有误，对于终局裁决金雅陶公司无诉权，金雅陶公司无诉权并不代表同意支付该款项。

　　综上所述，上诉请求：一、撤销原审判决第三项，依法改判金雅陶公司无须向刘大伦支付一次性伤残补助金34947.5元、一次性工伤医疗补助金4992.5元、一次性伤残就业补助金19970元、停工留薪期工资9985元。二、撤销原审判决第四项，依法改判金雅陶公司无须向刘大伦支付高温津贴差额20.7元。三、由刘大伦承担本案的全部诉讼费。

　　被上诉人刘大伦答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

　　金雅陶公司在二审期间未提供新的证据材料。

　　刘大伦在二审期间向法庭提交了如下证据材料：证据一、工伤认定书，拟证明秦勇跃为金雅陶公司的员工；证据二、秦勇跃银行卡明细单，拟证明金雅陶公司通过工商银行及农业银行向秦勇跃发放工资；证据三、郭建成银行卡明细单，拟证明金雅陶公司通过工商银行及农业银行向郭建成发放工资，其中2013年3月至9月期间发放的工资与金雅陶公司原审中提供的工资表一致；证据四、甘永平银行卡明细单，拟证明金雅陶公司通过工商银行及农业银行向甘永平发放工资；证据五、冉龙坤银行卡明细单，拟证明金雅陶公司通过工商银行及农业银行向冉龙坤发放工资；证据六、工资发放表，系金雅陶公司在其他诉讼案件中提交的证据，拟证明原审证人李明峰为金雅陶公司的员工。

　　金雅陶公司认为刘大伦二审期间提交的证据均不属于新证据，其对刘大伦提交的证据一、证据二、证据六的真实性无异议，但认为与本案无关；证据三、证据四、证据五银行卡持有人的身份不清楚，不能反映该三人与金雅陶公司有任何关系。

　　金雅陶公司对刘大伦提交的证据一、二、六的真实性无异议，本院对该三份证据的真实性予以确认，金雅陶公司不确认证据三、四、五所列持卡人与其公司有关，刘大伦亦无证据证明该三人身份，对该三份证据的真实性本院不予确认。

　　经审查，本院对原审查明的事实予以确认。

　　本院认为：本案是劳动合同纠纷。综合双方诉辩及举证、质证意见，双方对原审判决第一、第二项判项均无异议，本院对该两项判径行维持。双方在二审期间争议的焦点是：金雅陶公司是否应向刘大伦承担工伤保险待遇的支付责任；刘大伦应享受的工伤保险待遇应如何计算；金雅陶公司是否应向刘大伦支付高温津贴差额。

　　一、关于金雅陶公司是否应向刘大伦承担工伤保险待遇的支付责任问题。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。金雅陶公司主张系刘大伦于入职时自愿放弃购买社会保险，故应由刘大伦自行承担未购买工伤保险不能享受工伤保险待遇的责任。根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。故为劳动者缴纳工伤保险费是法律规定用人单位应负的强制性义务，劳动者对于工伤保险费并没有个人负担部分的规定，也即缴纳工伤保险费完全是用人单位的责任和义务，金雅陶公司未为刘大伦缴纳工伤保险费，导致刘大伦不能从社会保险基金领取工伤保险待遇，应由金雅陶公司向刘大伦承担工伤保险待遇的支付义务。

　　二、关于刘大伦各项工伤保险待遇如何确定的问题。刘大伦的工伤经鉴定为十级伤残，停工留期为二个月，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，金雅陶公司应当向刘大伦支付七个月本人的工资作为一次性伤残补助金、一个月的本人工资作为一次性工伤医疗补助金、四个月的本人工资作为一次性伤残就业补助金；又根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，金雅陶公司应当向刘大伦支付二个月的停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第（一）项规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。首先，刘大伦主张金雅陶公司分别通过中国工商银行和中国农业银行两张卡向其发放工资，并在原审中申请了证人李明峰出庭作证。虽然金雅陶公司不确认证人李明峰系其公司员工，但从金雅陶公司提供的《工资表》上亦有李明峰，金雅陶公司作为用人单位，对其员工有管理的权利，既然其公司确有员工为李明峰，则金雅陶公司有能力甄别证人李明峰与其员工李明峰是否为同一人，金雅陶公司主张证人李明峰非其员工李明峰，则金雅陶公司应举证证明其主张。金雅陶公司未能举证证明其主张，应由其承担举证不能的不利后果，原审确认证人李明峰曾系金雅陶公司的员工正确，本院依法予以维持。证人李明峰的证言及其本人的银行明细单、刘大伦及秦勇跃的中国工商银行、中国农业银行的明细单，前述证据基本能形成证据链，证明金雅陶公司通过中国工商银行和中国农业银行两个账号共同向刘大伦支付工资。其次，关于刘大伦每月的工资数额。金雅陶公司主张在计算刘大伦工资时，应将《工资表》中的高温津贴、劳动保护用品费、电话费、住房公积金、住宿费等项目扣除再计算刘大伦的工资。根据《广东省工资支付条例》第五十四条第（一）项规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、延长工作时间工资及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保险和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补帖、计划生育奖、丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬的收入。根据前述规定，奖金、津贴均属于工资的范围，则金雅陶公司向刘大伦支付的开门红、高温津贴均属于刘大伦的工资；对于家庭电话费、探亲住宿费这类的补帖，因这类补贴的发放金雅陶公司并不是实报实销、根据劳动者实际支出的具体数额来定期支付的，而是定期定额发放，与劳动者是否存在该项支出或者该项支出的数额没有必然联系，故这类补贴应视为用人单位对劳动者的工资性的津贴补贴，应纳入工资计算的范围；同时，前述法条亦规定，用人单位按照规定负担的各项社会保险费不计入工资，也即已经向社会保险基金管理部门实际缴纳了社会保险费和公积金的情况下，用人单位应负担部分不计入工资，但本案中金雅陶公司未为刘大伦购买社会保险和公积金，其每月发放的社会保险费和公积金的项目应计入刘大伦的工资；再者，金雅陶亦未举证证明劳动保护和安全生产监察行政部门针对刘大伦这类岗位有关于劳动保护费用的特别规定，其所支付的劳动保护用品费系执行劳动保护和安全生产监察行政部门的规定而支付，故该项目亦不符合从工资中扣除的规定。故金雅陶公司关于应从刘大伦工资中扣减前述项目的主张没有事实和法律依据，不能成立。经本院核算，刘大伦受伤前的月平均工资为5012.5元，但刘大伦主张按照4992.5元的标准计算其工伤保险待遇，是其对自己民事权利的处分，本院予以准允。故金雅陶公司应当向刘大伦支付停工留薪期工资9985元、一次性伤残补助金34947.5元、一次性工伤医疗补助金4992.5元、一次性伤残就业补助金19970元。原审在认定部分作出了正确的认定，但在判项中遗漏了对停工留薪期工资的处理，本院依法予以纠正。

　　三、关于高温津贴。本案仲裁裁决确定金雅陶公司应向刘大伦支付高温津贴差额20.7元，该仲裁裁决为终局裁决，但金雅陶公司仍享有提起撤销仲裁裁决诉讼的权利，但金雅陶公司未起诉，应视为其服裁，原审直接确认仲裁裁决的该项裁决项，认定金雅陶公司应向刘大伦支付高温津贴差额20.7元正确，本院依法予以维持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

　　一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第414号民事判决第一、二、四、五项；

　　二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第414号民事判决第三项为：佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资9985元、一次性伤残补助金34947.5元、一次性工伤医疗补助金4992.5元、一次性伤残就业补助金19970元予刘大伦，双方终结工伤保险关系。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合共15元，由上诉人佛山市南海金雅陶陶瓷有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　陈庆莉

　　审　判　员　　黄雪鹄

　　代理审判员　　侯　进

　　二〇一四年十月二十一日

　　书　记　员　　郅　红

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