邓晓红与甘肃红海人力资源有限公司天水分公司等劳动争议纠纷上诉案

 邓晓红与甘肃红海人力资源有限公司天水分公司等劳动争议纠纷上诉案

甘肃省天水市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)天民三终字第38号

　　上诉人（原审原告）邓晓红。

　　委托代理人蒲继红（系原告丈夫）。

　　被上诉人（原审被告）甘肃红海人力资源有限公司天水分公司。

　　法定代表人陈笑侠，该公司总经理。

　　委托代理人易国军。

　　被上诉人（原审被告）中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司。

　　法定代表人何文革，该公司总经理。

　　委托代理人姬志娟。

　　委托代理人职素芬，天水忠信律师事务所律师。

　　上诉人邓晓红与被上诉人甘肃红海人力资源有限公司天水分公司（以下简称红海公司）、中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司（以下简称天水移动）劳动争议纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2013）天秦民三初字第381号民事判决，邓晓红向本院提起上诉。本案由田力担任审判长，审判员石岚、代理审判员张小莉依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人邓晓红及其委托代理人蒲继红，被上诉人红海公司的委托代理人易国军，被上诉人天水移动的委托代理人姬志娟、职素芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：2005年11月原告进入被告天水移动工作，双方未签订书面劳动合同。2007年3月，天水市劳务派遣服务中心与被告天水移动签订劳务派遣合作协议，同时该中心与原告签订劳动合同，以劳务派遣形式将原告派遣至被告天水移动工作，2008年12月31日，被告天水移动因政策原故与劳务派遣中心终止劳务派遣协议。2009年2月被告红海公司成立，同年3月21日原告与被告红海公司签订书面《劳动合同书》1份，约定工作期限为2009年3月21日起至2010年3月20日，工作地点为被告天水移动，岗位为营销员。合同到期后双方又续签了两次劳动合同，期限分别为1年和2年，最后一份合同到期日为2013年3月20日，工作地点为被告天水移动武山公司，岗位仍为营销员。2012年年底原告因在被告天水移动当年绩效考核中成绩欠佳，被告天水移动武山公司找原告谈话后于同年4月3日作出天移通发（2013）190号《关于2012年度绩效等级欠佳派遣人员退回劳务派遣公司的通知》的文件：将包括原告在内的31个人退到被告红海公司，4月11日被告天水移动再次给被告红海公司发函要求红海公司负责接洽并办理退回人员的相关事宜。2013年4月17日被告红海公司向原告发出书面通知，内容为：“天水移动根据您在2012年绩效考核中考评欠佳已将您退回红海公司，请收到本通知后于2013年4月26日之前到红海公司报到并办理有关手续如失业金、住房公积金等，逾期不报到者后果自负。”原告于当月22日收到该通知后至今未与被告红海公司、天水移动办理相关手续。随后原告向天水市秦州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年10月23日，该委作出天秦劳仲案字（2013）第13号《裁决书》，裁决：1、解除邓晓红与红海公司的劳动关系，红海公司支付邓晓红经济补偿金13302元并额外支付1个月工资3325.5元；2、天水移动退还邓晓红押金3000元；3、驳回邓晓红的其他请求。原告不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。

　　另查明，2006年12月1日，原告邓晓红向被告天水移动缴纳3000元员工押金，2007年1月原告入职前因已个体形式参保：当年自己已缴纳养老保险，天水市劳务派遣中心未代扣代缴其养老和失业保险，但工伤和医疗保险该中心为原告缴纳。2008年1月至2009年3月期间的社会保险费用由天水市劳务派遣中心缴纳，2009年4月至2013年3月期间的社会保险费用由被告红海公司缴纳。原告在2007年的平均工资为398.2元，2012年4月至2013年3月期间的平均工资为2868.53元。

　　原审法院认为：被告红海公司作为有资质的劳务派遣单位，与原告自2009年3月20日签订书面劳动合同，建立劳动关系。2013年3与20日原告与被告红海公司签订的劳动合同期满，劳动合同即行终止，用人单位需按照《劳动合同法》第四十五条的规定向原告支付经济补偿金，该项2868.53元／月×4个月=11474.12元。对原告终止劳动合同前12个月的平均工资，虽然两被告认为在活期明细上的一部分“工资”是节假日福利，不应纳入工资范畴。但根据《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企（2009）242号）第二条第二款的规定，“企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴，应当纳入工资总额管理”，故被告的辩称不予采纳。关于原告要求被告红海公司因通知解除劳动合同需支付1个月工资3325.5元的诉请，因2013年3月20日首发的劳动合同到期，不属于劳动合同法第四十条规定的用人单位无过失性辞退需额外支付1个月工资后可以解除劳动合同的情形，故对原告该项诉请不予支持。关于原告要求被告红海公司支付签订两次固定期限合同后未签订长期合同违法解聘赔偿金79812元的诉请，根据《劳动合同法》第十四条第二款（三）项的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案原告与被告红海公司连续订立二次固定期限劳动合同后，原告未向红海公司提出签订无固定期限劳动合同的要求，且法律并无规定用人单位对劳动者有告知义务，第三份劳动合同又是双方自愿签订的，所以对原告的该项诉请亦不予支持。

　　2005年9月至2007年3月原告就在被告天水移动工作，双

　　方即建立事实劳动关系，根据《违反＜劳动法＞有关劳动合同规

　　定的赔偿办法》的通知第二条（一）项、第三条的规定，用人单

　　位招用后故意不按规定订立劳动合同，造成劳动者工资收入损失

　　的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资

　　收入25％的赔偿费用。但原告对造成的损失并未提供证据，故

　　对2005年11月至2007年3月期间的赔偿金本院不予支持。关

　　于经济补偿金问题，2007年3月后原告非因本人原因与新用人单位天水劳务派遣中心建立劳动关系，用工单位仍为被告天水移动，即原告与被告天水移动协商解除了劳动关系，根据《劳动法》的相关规定，对2005年11月至2007年3月的经济补偿金被告天水移动应予支付，该项为398.2元／月×1.5个月＝597.3元。2007年3月后天水市劳务派遣中心、被告红海公司依据其与被告天水移动所签订的劳务派遣协议，将原告派遣到天水移动工作，天水移动按照协议约定履行了为原告提供相应的工作条件，代发劳动报酬等义务，系接受以劳务派遣形式用工的单位，并非是与劳动者建立劳动关系的用人单位，所以原告要求被告天水移动支付2008年至2013年期间的经济补偿金、赔偿金、双倍工资均无法律依据，本院不予支持。关于2005年被告以员工押金为名收取原告3000元的行为，违反了《劳动合同法》第八十四条第二款的规定：“以担保或其他名义向劳动者收取财物的，应退还劳动者本人，给劳动者造成损害应当承担赔偿责任”，故被告天水移动应退还所收款项并支付原告从2006年12月1日起至付清时止同期同类贷款利息。对2007年代扣养老保险的具体数额，被告天水移动表示愿意从2007年4月至当年年底每月按68元计算共返还612元，原告对此认可，本院予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）项、第四十七条第一、三款、第八十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告甘肃红海人力资源有限公司天水分公司给原告邓晓红支付经济补偿金11474.12元；二、被告中国移动通信集团甘肃有限公司天水分司给原告邓晓红支付经济补偿金597.3元、退还原告邓晓红2007年代扣的养老保险元612、押金3000元并支付利息（从2006年12月1日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付）。

　　宣判后，原审原告邓晓红不服，向本院提起上诉，认为：1、上诉人从来不知道天水市劳务派遣服务中心的存在，也没有和其签订劳动合同；2、工资额认定有错误，被上诉人提供的工资单没有把过节费等计算在内；3、根据劳动合同法第47条的规定支付2005年7月—2013年3月21日经济补偿金26604元；4、应当支付2005年7月至2007年12月劳动法执行前未签订合同补偿金33232.11元×29个月×25%=23432.8元；5、根据劳动合同法第82条的规定支付执行劳动法后未签订合同2008年1月1日—2009年3月20日赔偿金3232.11×14个月=45249.54元；6、根据劳动合同法第14、16、47、87条的规定支付签订两次固定合同后未签订长期合同，违法解聘赔偿金32323.11×24个月=77570元；7、请求对2005年7月至2007年12月的养老金进行补偿。同意一审判决第二项退还代扣养老金612元。8、支付2006年非法收取的员工押金3000元及利息630元；9、支付8年的法定假日加班费42566元；10、支付9年的带薪休假金3232.11元÷21.75×5天×200%×9年=13374.25元；11、支付待通知金3232元。故请求：1、二审法院依法判令撤销秦州区人民法院（2013）天秦民三初字第381号民事判决；2、请求二审法院判令二被上诉人支付上诉人各项补偿金；3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

　　被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司天水分司答辩认为：上诉状除了追加天水劳务派遣公司为被告外，其他诉请没有超出劳动仲裁和一审诉请，上诉人陈述的事实是清楚的，但是劳动争议是在一个时间段内与一个用人单位建立劳动关系，上诉人认为与移动公司存在劳动关系是不妥的，在2007年元月份之前邓晓红与移动公司是存在劳动关系的，在2007年3月与上诉人与劳务派遣中心签订合同后被派遣到移动公司，所以邓晓红与移动公司就是用工关系，与派遣公司是劳动关系，在派遣中心期满后，我们与红海公司签订派遣协议，在此方面仲裁和一审认定都是正确的。需要补充的是移动公司作为国有大公司出具违法虚假证据的说法是缺乏依据的，我们提供的每一个证据都是经过客观审查的。

　　被上诉人甘肃红海人力资源有限公司天水分公司答辩认为：红海公司与邓晓红之间的关系一审法院都认可了，我们也是同意一审的认定，邓晓红的工作年限还没有达到签订无固定期限合同的年限，所以要求支付赔偿金没有法律依据。邓晓红与我公司连续订立二次固定期限劳动合同后，再没有提出要求签无固定期限劳动合同，第三份合同是我们双方自愿签的，所以对上诉人关于支付签订两次固定期限合同后未签订长期违法解聘赔偿金的理由也不能成立。

　　一审查明事实中关于邓晓红的工作有双方当事人陈述、客户入网登记单、员工押金条、工资表等证据予以佐证，依法应予确认。

　　另查明，关于2007年3月至2009年3月期间，天水市劳务派遣服务中心是否与邓晓红签订劳动合同的问题，经本院二审调查，天水市劳务派遣中心负责人虽认为在此期间双方建立了劳动关系，并且邓晓红接受了劳务派遣，但其没有提供与邓晓红签订的书面劳动合同。

　　本院认为，上诉人的上诉理由中关于本案解除劳动合同经济补偿金问题，原审判决将2005年至2007年，2007年至2013年分段计算，且2005年至2007年阶段工资计算标准显然过低，与当时社会基本工资标准不符，且这种算法显然不利于保护劳动者合法权益，与《劳动法》、《劳动合同法》等法律精神相悖，本院认为可将2005年邓晓红进入移动公司工作后至2013年邓晓红被移动公司辞退作为一个整体阶段看待，以原审查明2012至2013年平均工资为补偿金的标准统一进行计算，再分别由移动公司与红海公司承担进行补偿较为妥当。

　　关于移动公司是否应支付邓晓红《劳动合同法》实施后未签订劳动合同的双倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实行，而这期间虽然移动公司辩称天水市劳务派遣服务中心已与邓晓红签订了劳动合同，但从二审查明事实看，不能认定天水市劳务派遣服务中心与邓晓红签订了劳动合同这样的事实，鉴于此期间邓晓红仍在移动公司工作，故移动公司应承担这期间没有签订劳动合同的法律责任。

　　上诉人其它上诉理由，如认为原审判决工资额认定有错误，应把过节费等计算在内；应当支付2005年7月至2007年12月劳动法执行前未签订合同补偿金33232.11元×29个月×25%=23432.8元；根据劳动合同法第82条的规定支付执行劳动法后未签订合同2008年1月1日—2009年3月20日赔偿金3232.11×14个月=45249.54元；根据劳动合同法第14、16、47、87条的规定支付签订两次固定合同后未签订长期合同，违法解聘赔偿金32323.11×24个月=77570元；请求对2005年7月至2007年12月的养老金进行补偿。支付8年的法定假日加班费42566元；支付9年的带薪休假金3232.11元÷21.75×5天×200%×9年=13374.25元；支付待通知金3232元等项上诉理由，由于有些项目属上诉人重复计算，或缺乏事实、法律依据，本院不予支持。

　　原审判决在论理部分引用《劳动合同法》第四十五条作为经济补偿金的依据属法律适用错误，应予纠正。

　　综上所述，原审查明事实部分清楚，但在天水市劳务派遣中心与邓晓红是否签订劳动合同和经济补偿金计算上有误，本院依法予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

　　一、维持天水市秦州区人民法院（2013）天秦民三初字第381号民事判决第一项，撤销该判决第二项。

　　二、中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司支付邓晓红经济补偿金5737元，退还上诉人邓晓红2007年代扣的养老保险612元，押金3000元并支付利息（从2006年12月1日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付）。

　　三、中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司支付邓晓红2008年1月1日至2009年3月期间双倍工资34422元。

　　以上给付义务给付方应于本判决生效之日起30日内履行完毕，如果未按判决指定的履行期限履行完毕，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

　　一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费由上诉人邓晓红与被上诉人中国移动通信集团甘肃有限公司天水分公司各半承担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　田　力

　　审　判　员　　石　岚

　　代理审判员　　张小莉

　　二〇一四年十月二十日

　　书　记　员　　高　敏

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