杭州畅达园林有限公司与常永劳动争议上诉案

 杭州畅达园林有限公司与常永劳动争议上诉案

浙江省杭州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)浙杭民终字第2287号

　　上诉人（原审原告）：杭州畅达园林有限公司。

　　法定代表人：孙义良，董事长。

　　委托代理人：应青、俞杰栋，浙江京衡律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：常永。

　　委托代理人：秦祥国，浙江扬理律师事务所律师。

　　上诉人杭州畅达园林有限公司（以下简称畅达园林）与被上诉人常永因劳动争议一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院审理认定：常永于2013年2月26日入职畅达园林工作，担任绿化总监一职，负责畅达园林各项目的园林绿化工作。双方于2013年3月5日签订《引进人才协议书》，协议约定畅达园林聘用常永为项目管理人，期限为三年，自2013年2月26日起至2016年2月25日止；协议期间常永的报酬为年薪制，其年薪为税后人民币300000元，包括养老保险及其他补贴；畅达园林每月发生活费10000元，余款在协议期一年整时一次性支付完成；日常住宿由常永自行解决，出差可根据公司规章制度和实际产生的费用相结合给予报销；任何一方违约，除应继续履行本协议外，还需承担违约金20000元；双方还对其他事项进行了约定。工作期间，畅达园林已向常永发放生活费合计90000元，报销房租费用5850元。2014年1月24日，畅达园林向常永发出解除劳动合同通知书，以常永不能胜任工作为由，决定不再继续聘任常永，并据此解除了双方订立的《引进人才协议书》。原审庭审中，畅达园林主张解除劳动合同的原因系常永的旷工行为。

　　原审法院另查明：常永为与畅达园林劳动争议案件，曾向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求畅达园林支付常永2013年2月26日至2014年1月24日期间的剩余工资185000元、支付经济补偿金50000元、违约金20000元。杭州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月25日作出杭劳人仲案字（2014）第46号仲裁裁决书，裁决：1、畅达园林向常永支付违法解除劳动合同赔偿金21246元；2、畅达园林向常永支付违约金20000元；3、畅达园林向常永补发年薪余额185000元；上述款项合计226246元，由畅达园林于裁决书生效之日起七日内向常永一次付清；4、驳回常永的其他请求。畅达园林不服仲裁裁决，于2014年5月13日提起本案诉讼，诉请判令：1、畅达园林不予支付常永解除劳动合同赔偿金、违约金、年薪余额等款项，共计226246元；2、常永承担本案全部诉讼费用。

　　原审法院审理认为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，畅达园林以常永不能胜任工作为由解除与常永之间的劳动关系，但畅达园林未提交充分证据证明常永不能胜任工作，也未按照法定程序给予常永进行培训或调整工作岗位，畅达园林据此解除与常永之间的劳动关系的行为，已经构成违法解除劳动合同，按规定应当向常永支付违法解除劳动合同的赔偿金。鉴于常永解除劳动合同前约定的月工资标准超过本地区上年度职工月平均工资三倍，向其支付的标准应按本地区上年度职工月平均工资三倍确定，故畅达园林应当向常永支付违法解除劳动合同的赔偿金21246.5元（42493元／12个月×3×2）。关于双方订立的《引进人才协议书》中设立的违约金条款，原审法院认为，该条款对任何一方违约的违约责任进行了明确约定，关于违约责任的约定，应当符合法律规定，并且以弥补合理损失为目的，不能过分超越损失范围。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，劳动合同关系中对于劳动者承担的违约责任仅限定于违反服务期及保密义务的情况，据此，上述协议条款中有关劳动者违约的违约责任，于法相悖，应认定无效。对于用人单位应当承担的违约责任，虽无相应的限制性法律法律规定，但仍应以权利义务的一致性为出发点，与相对方所受合理损失的范围进行衡平调整。本案中，常永不要求继续履行合同，而是根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定主张了经济赔偿金，而《中华人民共和国劳动合同法》中有关经济赔偿金的规定与《引进人才协议书》中约定的违约金条款均兼具补偿与惩罚的双重性质，在法定的赔偿金额高于劳动合同约定的违约金数额的情况下，常永未举证证明因畅达园林违法解除劳动合同致其遭受的实际损失高于法定的赔偿金数额，故其既主张违约金又主张经济赔偿金，缺乏依据，畅达园林主张不予支付常永违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。常永要求畅达园林补发年薪余额185000元的请求，因畅达园林违法解除劳动关系，导致常永无法正常继续履行劳动合同，故畅达园林应当补发常永工作期间的剩余年薪，但考虑到双方签订的《引进人才协议书》中明确约定了日常住宿由常永自行解决，现畅达园林对常永的部分房租费用进行了报销，该部分费用应相应从剩余年薪中扣除，故畅达园林尚应补发常永年薪余额179150元（300000元／12个月×11个月－90000元－5850元）。畅达园林在原审庭审时称解除劳动关系的理由系常永存在旷工的情形，并提供了考勤表、报销发票等证据，但考勤表、报销发票系畅达园林单方制作，与常永提交的部分邮件不符，无法直接证明常永存在旷工行为，且与畅达园林发出的解除劳动合同通知书中的解除原因不符，故该意见，原审法院不予采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，于2014年7月9日判决：一、畅达园林于判决生效之日起十日内支付常永违法解除劳动合同经济赔偿金21246.5元；二、畅达园林于判决生效之日起十日内补发常永年薪余额179150元；三、驳回畅达园林的其他诉讼请求；四、驳回常永对畅达园林提出的其他请求；案件受理费10元，减半收取5元，由畅达园林负担，退回5元。

　　宣判后，原审原告畅达园林不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，被上诉人常永存在严重旷工行为，违反上诉人的工作纪律和规章制度。2、被上诉人工作严重失职，对上诉人利益造成重大损失。3、上诉人在解除劳动合同通知书上以“不能胜任工作”为由解除与被上诉人的劳动合同是出于对劳动者的好意。4、从法律解读看，被上诉人的行为恰恰是最根本的“不能胜任工作”的情况。5、上诉人因被上诉人存在严重旷工行为与其解除劳动关系，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判第一、二项、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

　　被上诉人常永答辩称：1、原审判决认定事实清楚、正确，被上诉人不存在旷工的行为。2、被上诉人工作认真努力，没有因被上诉人的原因而对上诉人畅达园林造成损失。3、上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系应依法支付赔偿金。4、上诉人应当依法依照书面约定支付被上诉人拖欠的工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

　　畅达园林在二审举证期限届满后提交其城市嘉苑b、d、e区景观工程项目部办公室2013年3月18日——2013年12月20的会议纪要及其军山半岛e岛项目部办公室2013年4月15日——2014年1月15日的会议纪要。经出示，常永提出异议认为上述证据不属于二审程序中的新的证据、也已超过二审举证期间，其不同意质证。

　　本院经审核认为：畅达园林提交的上述证据均形成于原审庭审结束之前，畅达园林并无证据证实上述由其持有的证据系其于原审庭审结束之后才新发现，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项所规定的二审程序中的新的证据之法定情形；即使属于二审新证据，畅达园林也未在二审举证期限届满前提交。常永对上述逾期提交的证据拒绝质证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》三十四条第二款、第四十三条第一款之规定，本院对上述证据不予采纳。

　　本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。

　　本院认为：本案系因畅达园林解除与常用的劳动合同而发生的劳动争议之诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据畅达园林出具给常永的解除劳动合同通知书载明，畅达园林解除劳动合同的原因系常永不能胜任工作。常永对此不予认可，畅达园林依法对于该载明的原因负举证责任。畅达园林在诉讼中未提交证据以证实常永不能胜任工作的具体表现，更不能举证证实畅达园林依法对常永经过了培训或者调整工作岗位，但常永仍不能胜任工作，且畅达园林系提前三十日书面通知常永或者额外支付常永一个月工资后通知解除合同，故原审判决对于畅达园林出具的解除劳动合同通知书载明的解除合同原因不予认定系正确。畅达园林又诉称实际系因常永存在严重旷工行为、严重违反公司规章制度而解除其劳动合同。就该主张，畅达园林仍应承担举证责任。畅达园林认可对劳动者实施考勤，畅达园林应提交确凿的相关考勤记录以证实其诉称的常用存在严重旷工行为的主张。但畅达园林提交的考勤记录或仅有考勤人签名、或仅有考核人签名，或者无任何人员签名，且均无相关审核记录或者被考勤人员（包括常永）的签字确认，常永对该证据的真实性不予认可，并提交了相应期间的邮件内容予以反驳，原审法院对畅达园林提交的上述证据不予认定系正确。畅达园林的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人杭州畅达园林有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　胡宇

　　审　判　员　　陈艳

　　代理审判员　　丁晔

　　二〇一四年十月二十一日

　　书　记　员　　王勤

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