董兴慈与广州市开物物业管理有限公司劳动争议纠纷案

董兴慈与广州市开物物业管理有限公司劳动争议纠纷案

广东省广州市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)穗中法民一终字第4964号

　　上诉人（原审原告）：董兴慈。

　　委托代理人：黄婉玲，广东浩瀚明扬律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：广州市开物物业管理有限公司。

　　法定代表人：叶盛灵，该公司总经理。

　　委托代理人：刘章宝，该公司职员。

　　上诉人董兴慈、广州市开物物业管理有限公司（以下简称开物公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审查明：董兴慈主张于2012年7月1日入职开物公司，被开物公司派遣至华南师范大学附属中学担任保安，双方签订了劳动合同，但没有发给董兴慈，董兴慈提供华南师范大学附属中学出具的证明、工作证及工作服照片作为证据，工作证上姓名为“董心慈”。董兴慈主张劳动合同约定的工资为每月2100元，每月15日通过银行转账发放上月工资，董兴慈提供了银行账户历史明细作为证据。董兴慈主张不清楚具体工资结构。

　　董兴慈主张工作由开物公司的主管高华步安排，高华步每日在华南师范大学附属中学监管董兴慈的工作。董兴慈主张每日上班为两班倒，白班从早上7时至晚上7时，晚班从晚上7时至早上7时，每周上班6天，每月有4天假日，上班需要手写签到考勤，签到只需签名不需签署时间，董兴慈提供了其曾经的同事余建国出具的书面证言作为证据，但余建国没有出庭作证，董兴慈也未提供余建国的身份证明及提供证据证明余建国与本案当事人的关系。

　　董兴慈主张双方劳动关系已经解除，最后工作至2013年11月30日，解除原因是开物公司经理秦经理和主管高华步于2013年11月30日当天口头告知董兴慈第二天不用来上班，没有告知理由，董兴慈也没有再回去上班。董兴慈提供了其曾经的同事潘启福、徐永杰的书面证言作为证据，但潘启福、徐永杰没有出庭作证，董兴慈也未提交潘启福、徐永杰的身份证明，也没有证据证明潘启福、徐永杰与本案当事人的关系。

　　董兴慈主张解除劳动关系前12个月平均工资为2100元。

　　董兴慈于2013年12月17日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年2月25日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2014）007号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回董兴慈的全部仲裁请求。

　　董兴慈在原审诉称：其在2012年7月1日至2013年11月30日期间由开物公司安排到华南师范大学担任保安工作，每月工资为2100元，其每周工作6日，每天工作12小时。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》每月工作日为20.83天／月，由此算得其的每日工资为100.82元，每小时工资为12.6元。根据《劳动合同法》第八十一条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。由于开物公司没有为其购买社会保险17个月之久，根据相关规定，社保是不可补缴超过3个月以上的社保费用，因此该17个月的社保费用和住房公积金是开物公司的直接损失，开物公司应赔偿给其。由于开物公司违法解除双方的劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，开物公司应当支付赔偿金。据此，其请求：1.开物公司为其补缴2012年7月1日至2013年11月30日期间的社保；2.开物公司赔偿其因没有购买社会保险的损失10770.1元（17个月×633.53元／月）；3.开物公司赔偿其住房公积金损失1326元（17个月×78元／月）；4.开物公司支付其平日加班工资26773.74元（354.15日×4小时×12.6元／小时×150%）；5.开物公司支付其违法解除劳动合同赔偿金6300元（2100元×1.5元×2倍）；6.开物公司支付其周六日加班工资11493.48元（57日×100.82元／日×200%）。

　　开物公司在原审无答辩。

　　原审法院认为：董兴慈主张其于2012年7月1日入职开物公司，确认与开物公司已签订了劳动合同，双方口头约定工资为2100元，并主张双方之间的劳动关系已经解除，最后工作至2013年11月30日。开物公司没有应诉答辩，结合董兴慈提供的证明及工资流水，原审法院确认双方之间于2012年7月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系，董兴慈的工资为2100元／月，故双方之间产生的争议应根据劳动法及相关法律、法规的规定进行处理。

　　关于补缴社会保险及赔偿没有购买社会保险的损失问题。董兴慈、开物公司之间建立了劳动关系，作为用人单位的开物公司应当为董兴慈参加社会保险。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，董兴慈要求开物公司补缴社会保险的请求，不属于劳动争议处理的范围，董兴慈可以向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。董兴慈请求赔偿没有购买社会保险的损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

　　关于赔偿公积金的问题。公积金的支付不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议处理的范围，董兴慈可以向相关的公积金管理机构寻求解决。

　　关于加班工资问题。根据董兴慈的陈述，董兴慈每天工作12小时，每周工作6天，结合本地区保安行业的基本工作情况，原审法院采信董兴慈的主张，确认其每周工作6天，每天工作12小时。董兴慈从事的是保安行业，该行业的基本特点是在岗时间相对较长，但工作强度比较小，其确认月均工资为2100元，但不清楚工资结构。由于董兴慈不能说明其工资构成，其工资数额明显超过本地区最低工资标准，也符合本地区一般保安的工资水平，原审法院认为，董兴慈的工资中应当包含了加班工资，故其再要求加班工资，依据不足，原审法院不予支持。

　　关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据董兴慈的陈述，其是因开物公司的经理秦经理和主管高华步通知其2013年11月30日后不用来上班，董兴慈也就没有再回去上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的争议，用人单位负举证责任，开物公司没有提供证据证明其与董兴慈解除劳动合同的合法性，其应当承担举证不能的不利后果，故原审法院认定开物公司解除与董兴慈的劳动合同属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，开物公司应当向董兴慈支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。董兴慈在开物公司处工作了1年5个月，董兴慈解除劳动关系前12个月平均工资为2100元，故开物公司应向董兴慈支付的赔偿金为6300元（2100元／月×1.5月×2）。

　　综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、开物公司自本判决生效之日起三日内一次性支付董兴慈违法解除劳动合同的赔偿金6300元；二、驳回董兴慈的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由开物公司负担。

　　判后，董兴慈、开物公司均不服原审判决，向本院提起上诉。董兴慈上诉请求二审法院依法判令：1.开物公司赔偿其因没

　　有购买社会保险的损失10770.1元（17个月×633.53元／月）；2.开物公司赔偿其住房公积金损失1326元（17个月×78元／月）；3.开物公司支付其平日加班工资26773.74元（354.15日×4小时×12.6元／小时×150%）；4.开物公司支付其周六日加班工资11493.48元（57日×100.82元／日×200%）。针对开物公司的上诉，董兴慈答辩称，其从未收到调职通知，其于2013年11月30日被口头辞退后，第二天上班连门都进不了。

　　开物公司上诉并答辩称：请求撤销原判，改判其不予支付董兴慈违法解除劳动合同的赔偿金6300元。董兴慈的第1、2项上诉请求不属于法律规定的审理范围，请求法院予以驳回。对于第3、4项上诉请求，开物公司从未存在加班的情形，请求法院予以驳回。

　　二审经审理，对原审查明的事实予以确认。

　　二审中，开物公司提交EMS邮寄单、调职通知书、自动离职通知书，拟证明董兴慈的主管于2013年11月30日口头告知将调动董兴慈至其他项目工作，并非口头辞退。由于董兴慈不接受调动，该公司于2013年12月4日通过EMS发出调职通知书，但董兴慈未予回应，公司只得于2013年12月9日发出旷工通知书，且于2013年12月13日发出自动离职通知书。董兴慈质证称，上述证据均已超过举证期限。其于2013年11月30日的次日即被赶出来不可能收到。其主管口头将其辞退后，其找过开物公司的领导反映，公司领导也承认是主管不对，但双方未调解成功故其提起仲裁。此外，董兴慈主张，其上诉请求社保损失是指其和公司每月应缴纳的社保费，数额是其估算的。

　　本院认为，关于董兴慈、开物公司解除劳动关系的原因，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，开物公司提交的EMS邮寄单，不能证明董兴慈签收的情况，其陈述的事实也未得到董兴慈的认可，故不足以证明其上诉主张，对开物公司提出的上诉理由，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。董兴慈上诉请求开物公司应向其赔偿每月应缴付的社保费损失，缺乏法律依据，本院不予支持。董兴慈从事保安工作，在岗时间较长、劳动强度不大，原审结合本地保安行业的平均工资水平，对董兴慈主张的加班工资不予支持，并无不当，本院予以维持。住房公积金问题，不属法院审理民事案件范围。综上所述，董兴慈、开物公司上诉请求均不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审受理费10元，由广州市开物物业管理有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　陈　丹

　　审判员　邹群慧

　　审判员　邹殷涛

　　二〇一四年十一月三日

　　书记员　陈嘉慧 

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