杨桦与上海中经堂实业有限公司劳动合同纠纷上诉案

杨桦与上海中经堂实业有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2014)沪二中民三(民)终字第1069号

　　上诉人（原审被告）杨桦。

　　委托代理人杨之淮。

　　被上诉人（原审原告）上海中经堂实业有限公司。

　　法定代表人关翠微。

　　委托代理人傅春敏。

　　上诉人杨桦因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2014）普民一（民）初字第1347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨桦的委托代理人杨之淮、被上诉人上海中经堂实业有限公司（以下简称中经堂公司）的委托代理人傅春敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，杨桦系外省市城镇户籍的来沪从业人员。2013年4月22日，中经堂公司、杨桦双方签订有一份期限为2013年4月22日至2016年4月26日的劳动合同，约定杨桦在中经堂公司法务部门从事法务工作，试用期为2013年4月22日至2013年7月21日止，合同中载明的基本工资标准为人民币（以下币种均为人民币）2，200元／月，试用期基本工资标准为2，200元／月，其中载明：“甲方（中经堂公司）由于工作需要乙方（杨桦）延长工作时间或加班，乙方愿意服从甲方安排的，其延长的工作时间按照国家有关规定支付加班费或实行调休制度。……订立本合同前甲方已向乙方公示了公司相关的劳动纪律、制度和《员工手册》，签订本合同时乙方已了解并接受上述文本内容……”。杨桦入职时，双方另签订有一份《员工入职审定表》，约定杨桦的月收入由基本工资2，190元、加班工资810元及绩效工资7，000元组成。中经堂公司每月10日以银行转账方式支付杨桦上月基本工资及上上个月绩效工资。2013年10月31日，中经堂公司出具《解除劳动关系通知书》，载明：“杨桦（身份证号：xxx）：你于2013年4月22日进入我司工作，从事法务经理工种，双方签订为期三年的劳动合同，并约定试用期为六个月。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例的相关规定，因你的业绩考核在试用期间不能达标，且经过调整工作岗位后仍然不能达标。现于2013年10月31日通过中国邮政EMS特快专递的书面形式通知你：我司将于2013年10月31日与你依法解除双方劳动关系。你须在三个工作日内办理相关离职交接手续及领取你的所有工资，双方权利义务关系并告终结。逾期我司将不承担因此而引起的一切责任及损失。”杨桦在中经堂公司实际工作至2013年10月31日，中经堂公司通过银行转账形式支付杨桦工资至同日。2013年12月13日，杨桦向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会于同月19日受理。2014年2月11日，该会作出普劳人仲（2014）办字第061号裁决书，裁决：“一、被申请人（中经堂公司）应于本裁决书生效之日起五日内与申请人（杨桦）恢复双方自2013年11月1日起的劳动关系；二、被申请人（中经堂公司）应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人（杨桦）2013年12月13日至2014年2月21日期间的工资19，195元整；三、被申请人（中经堂公司）应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人（杨桦）2013年4月22日至2013年10月31日期间的工资差额14，169元整；四、申请人（杨桦）的其他仲裁请求不予支持。”裁决后，中经堂公司、杨桦均不服，向原审法院提起诉讼。中经堂公司表示：1、不同意自2013年11月1日起恢复与杨桦间的劳动关系；2、不同意支付杨桦2013年12月13日至2014年2月11日期间的工资19，195元；3、不同意支付杨桦2013年4月22日至2013年10月31日期间的工资差额14，169元。杨桦请求原审法院判令：1、中经堂公司自2013年11月1日起恢复与杨桦的劳动关系；2、中经堂公司支付杨桦2013年11月1日起至2014年6月30日止的工资152，296元；3、中经堂公司支付杨桦2013年4月22日至2013年10月31日期间的双休日加班工资30，036元、平时工作日超时加班工资11，307元；4、中经堂公司支付杨桦2013年4月22日至2013年10月31日期间工资差额14，631元；5、中经堂公司支付杨桦2013年度未休年休假折算工资9，195元。

　　原审法院再查明，中经堂公司《员工手册》第十三条加班载明：“公司正常情况下一般不安排员工加班，因特殊情况需要员工加班的，在符合《劳动合同法》等相关法律、法规的前提下，经分管副总裁审核、人力资源部、公司审批后才生效，否则公司不予认可。1、加班由公司或部门统一安排，由部门填写《加班单》，经分管副总裁书面签署意见，人力资源部审批后方可生效。……”。

　　原审庭审中，中经堂公司提供《试用员工转正申请审批表》，其中第三页部门负责人鉴定结论载明：“建议延期转正（延期3月）鉴定人胡清波7月25日”，权限总监意见处载明：“专业能力尚可，团队管理能力未体现，建议调至法务主管，试用3个月，薪资降为9，000，转正薪资视情况再予以调整”，人力资源部定岗定薪处载明：“职位：法务主管，基本工资2，000，其他7，000”。中经堂公司主张杨桦在试用期间不胜任工作，双方经协商将杨桦岗位调整为法务主管、薪资调整为每月9，000元，由杨桦在该页最下方亲笔签字确认；杨桦当庭否认曾在《试用员工转正申请审批表》上签字。中经堂公司遂申请对《试用员工转正申请审批表》下方的签字是否为杨桦的签名进行笔迹鉴定，杨桦同意进行笔迹鉴定，双方当庭就检材及比对样本、鉴定机构及鉴定费用等事宜予以确认。原审法院依法启动鉴定程序后不久，杨桦向法院出具书面材料，载明：“中经堂公司提出做笔迹鉴定，鉴于该鉴定时间长，且杨桦认为该份证据对中经堂公司属于违法解除劳动合同的定性，没有实质性影响，因此，本人不愿意再做鉴定，且愿意承担因此而带来的法律后果，但该后果必须是合法的，有法律依据的。”法院遂就鉴定问题向杨桦进行确认。2014年5月3日，杨桦再次向法院出具书面材料，载明：“杨桦对中经堂公司提交的要求做笔迹鉴定的13年7月25日的调岗调薪材料，杨桦认可该份材料右下方的变体‘杨’字为杨桦所书写，但杨桦是迫于无奈且只书写了一个变体姓‘杨’字，并没有签全名。”原审法院依法恢复审理，并当庭询问双方《试用员工转正申请审批表》的形成过程，对此杨桦陈述“签字时以上手写部分的内容并未形成，总监意见处没有内容，双方亦没有谈及调整杨桦的工作岗位及薪资问题，只有延期转正的内容是有的，对表格上的内容杨桦没有签字认可，签姓不产生法律效力”。中经堂公司对杨桦所述不予认可，主张《试用员工转正申请审批表》由杨桦亲笔签字，7月25日杨桦认可业绩不达标才接受调岗调薪。

　　原审庭审中，中经堂公司凭法院开具的调查令至山东省济南市司法局调查，并提供由济南市司法局律师管理处出具证明一份，载明：“杨桦、女、系山东常春藤律师事务所律师，其本人2013年4月同该所解除聘任合同，但是，至今未正式办理执业证注销手续。身份证号为：xxx，执业证号：XXXXXXXXXXXXXXXXX特此证明2014年4月8日”。经质证，杨桦对真实性无异议，但认为杨桦已按规定程序及义务进行执业证注销手续。杨桦向法庭提供证明一份，其中载明：“杨桦，身份证号：xxx，2013年4月前系山东常春藤律师事务所律师。2013年4月21日与山东常春藤律师事务所签订《解除劳动合同协议书》，解除劳动关系，并于同日交回律师证，不再是山东常春藤律师事务所执业律师。2013年5月山东常春藤律师事务所为其向济南市社保缴纳机构办理减员，停止缴纳社保。本次年检中，律师事务所已申请办理其律师证注销，现手续正在办理中。山东常春藤律师事务所2014年4月15日”，由济南市司法局律师管理处加盖公章，并书写“情况属实”。经质证，中经堂公司对形式真实性无异议，但认为恰恰证明杨桦系职业律师。杨桦另提供《律师执业证注销登记表》一份，注明：杨桦，执业证号XXXXXXXXXXXXXXXXX，2013年4月21日将执业证交至山东常春藤律师事务所，执业证注销原因为从事其他职业，与执业单位交接情况已完结，上加盖有山东省司法厅律师资质管理备案专用章，并注明本复印件与原件一致，日期为2014年5月13日。经质证，中经堂公司对真实性无法确认，表示加盖的为备案专用章，并非正式对外的公章，无法确认律师执业证的注销时间。

　　原审庭审中，杨桦提供山东名泉律师事务所出具的证明一份，载明：“兹证明杨桦同志自2003年1月至2008年8月在我单位工作。特此证明山东名泉律师事务所二零壹肆年三月二十五日”，提供山东华剑律师事务所出具的证明一份，载明：“兹证明杨桦同志自2008年8月至2011年2月期间，在山东华剑律师事务所从事专职律师工作。山东华剑律师事务所2014年3月26日”，证明杨桦工作累计满10年。经质证，中经堂公司对真实性无异议，认为与本案无关。

　　原审审理中，杨桦认可其于2013年12月23日收到中经堂公司以银行转账方式支付的2013年10月绩效工资6755元，但认为存在245元差额；杨桦认可其税收完税证明中载明的所得税金额与中经堂公司提供的工资明细表中记载的金额一致，但认为应在扣除社会保险费及公积金后进行计税，中经堂公司应支付杨桦缴税差额。

　　原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。

　　针对双方应否恢复劳动关系的问题，原审法院认为应从三个层次进行分析：一、如何确定解除理由；二、是否存在调岗调薪；三、解除理由是否合理合法。

　　针对第一点，中经堂公司在《解除劳动关系通知书》中载明的理由为：“因业绩考核在试用期间不能达标，且经过调整工作岗位后仍然不能达标”，并以此为由作出解除决定，在本案庭审中主张杨桦故意隐瞒其职业律师身份，杨桦违反《律师法》及《行政许可法》，双方无法建立劳动关系，即使成立劳动关系，中经堂公司载明的理由依据充分，亦系合法解除，且客观上现已无法恢复；杨桦对此不予认可，主张其入职时已不再任职业律师，其所在岗位亦无业绩考核，杨桦的解除理由不成立，坚持要求恢复劳动关系，不考虑通过补偿金或赔偿金的形式解决双方争议。首先，中经堂公司、杨桦均确认中经堂公司于2013年10月31日向杨桦出具《解除劳动关系通知书》，作出解除双方劳动关系的决定，原审法院予以确认。其次，中经堂公司在庭审中提及杨桦隐瞒职业律师身份的问题，原审法院认为，劳动者与用人单位订立劳动合同，除需秉承公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则之外，当然必须遵循合法的原则。杨桦若作为专职律师的身份进行执业，其与此同时还与中经堂公司建立劳动关系的有效性问题是应当进行考虑的：因为法律规定，律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业。只有在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，并经所在单位同意，依照法定的程序，可以申请兼职律师执业。律师执业，应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核。因本人不再从事律师职业申请注销的，应提交申请，由其执业地的原审核颁证机关收回、注销其律师执业证书。但在本案中，从现有证据来看，双方分别提供了加盖有济南市司法局律师管理处公章的证明，针对杨桦执业证注销手续的问题存在不同的表述，从落款日期来看杨桦提供的证据时间上晚于中经堂公司提供的证据；从杨桦提供的《律师证注销登记表》来看，其中载明杨桦于2013年4月21日将执业证交至山东常春藤律师事务所，注销原因为从事其他职业。原审法院认为，从本案现有证据来看，中经堂公司缺乏证据证明杨桦在2013年4月21日后仍以专职律师身份执业，亦缺乏证据证明杨桦存在未申请办理律师执业证书注销申请手续的情形，中经堂公司以杨桦系专职律师为由主张双方无法建立劳动关系的诉称意见无法成立，原审法院对此不予采纳。最后，根据规定，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位的解除劳动合同理由一经确定后，由解除引起的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位作出解除理由与所依据的事实之间的一致性，用人单位不得事后补充理由或进行补充解释。原审法院依法认定本案中应以中经堂公司在《解除劳动关系通知书》中载明的“因业绩考核在试用期间不能达标，且经过调整工作岗位后仍然不能达标”的理由是否合法、合理为标准进行审核，以此确定应否恢复双方劳动关系。

　　针对第二点，中经堂公司提供《试用员工转正申请审批表》，拟证明杨桦在试用期间业绩考核不达标，且中经堂公司对杨桦进行了工作岗位调整；杨桦起初对《试用员工转正申请审批表》的真实性不认可，此后主张其虽在右下方签一个变体的姓“杨”，但并未签全名，不产生法律效力。原审法院认为，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。根据中经堂公司提供的《试用员工转正申请审批表》，中经堂公司、杨桦在2013年7月25日存在协商过程，杨桦亦确认其在右下方签有其姓“杨”，现杨桦主张其签字时以上的文字除延长试用期内容之外均未形成，又主张其签“杨”并不代表认可，但杨桦未提供任何证据佐证其上述意见，原审法院对此难以采信，依法确认中经堂公司提供《试用员工转正申请审批表》的证明力。《试用员工转正申请审批表》中权限总监意见处载明：“专业能力尚可，团队管理能力未体现，建议调至法务主管，试用三个月，薪资降为9，000，转正薪资视情况再予以调整”，原审法院依法确认中经堂公司、杨桦于2013年7月25日就岗位及月薪进行调整，并达成一致意见，杨桦的岗位调整为法务主管、薪资为每月9，000元（其中基本工资2，000元、其他7，000元）。

　　针对第三点，中经堂公司提供《关于与法务部主管杨桦解除劳动关系的建议》、《中经堂实业有限公司合同审查会签单》及合同，拟证明杨桦经调整岗位后仍不胜任工作；杨桦对此不予认可。原审法院认为，在判断劳动者是否胜任工作的问题上，一个前提是必须明确的：用人单位通过向劳动者支付劳动报酬作为对价，交换劳动者的劳动，从而进行生产经营，实现用人单位的盈利目的。在未见其他有效相反证据的情形下，没有任何用人单位是以日后解聘一名劳动者为目的而去聘用该名劳动者的，此举是违背一个合法理性的用工主体对劳动者基本用工要求和价值取向的。现双方均确认在2013年7月25日杨桦的岗位进行调整之后，杨桦的工作中的一项重要内容为合同审核，杨桦亦确认在中经堂公司提供的《中经堂实业有限公司合同审查会签单》上其签字的真实性，原审法院予以确认。首先，杨桦主张其工作岗位无考核，中经堂公司亦无法提供绩效考核的内容，杨桦不存在不胜任工作；中经堂公司不予认可。原审法院认为，无论杨桦的岗位如何调整，其从事的工作仍属法务工作，法务工作本身确实是很难以量化标准来衡量的，但这并不表示中经堂公司对杨桦履行职务就无需进行考核。现双方均确认杨桦的工作内容有合同审核，杨桦审核合同的情况可作为衡量杨桦是否胜任工作的标准之一。其次，根据中经堂公司提供的《杨桦审核公司合同问题的汇总表》来看，其中涉及杨桦履职过程中的多个问题，主要有三点：一、合同中援引的规范性文件和相应的标准、技术规程已废止的问题；二、合同相对方缺乏食品生产许可证等资质的问题；三、合同相对方无缔约主体资质的问题。关于第一点的问题，杨桦在审理中明确其在审核合同过程中会查找相关事项的法律规定，比如关注建筑工程或施工合同中建筑安装工程安全技术规程及建筑安装工程承包合同条例等有效性的问题，如果出现问题，杨桦会在会签单中要求改。对中经堂公司在汇总表中提及的存在几份合同未审核出相应规范性文件有效性的问题，杨桦主张中经堂公司现提交的合同并非当时杨桦审核的合同，“如果当时我审核的合同有这个问题，我肯定会指出来，如果我没有指出来肯定就是我看到的合同没有这个问题，现在中经堂公司提供的合同和会签单是分离的，不是一致的”，合同上并无杨桦的签字，“并不全是当时我看到的”；中经堂公司则认为合同会签单和合同是一致的，杨桦属狡辩，杨桦没有真正根据自己的岗位职责完成应完成的工作，其没有这个能力，根据证据盖然性及证据三性足以证明中经堂公司提供的合同为杨桦在职期间审核的合同。关于第二点的问题，杨桦认可《贴牌生产协议》除需要具备企业主体资格和食品流通许可证外，还需要“一个生产的资质”，但会签单上没有写，对此杨桦主张“最后肯定是交了，不然我不会通过。因为会签单要求在表格内写，而表格已经写满了”；中经堂公司则认为杨桦的表现真实反映了杨桦的工作能力，印证了中经堂公司对其的判断，即不能胜任工作。关于第三点的问题，杨桦确认合同审核是要求业务部门提供三证，其进行形式审查，而非实质审查，分公司需要注意有无权利与中经堂公司签订合同，“由业务部门联系对方，由对方总公司提供给我们分公司可以和我们签合同的相应授权书”，当时是有授权委托书的，授权委托书给我看了以后包括所有的合同原件都要留在中经堂公司，系中经堂公司不提供。另，杨桦主张合同审核的关键是审核的合同到底有无给中经堂公司带来损失，中经堂公司提供的合同在2013年均已履行完毕，未出现任何实质性的问题；中经堂公司则认为法务是对法律风险的预判，并不存在风险和损失一定会发生，不能以损失实际发生对杨桦的工作是否符合要求来进行判断。原审法院认为，中经堂公司提供的《贴牌生产协议》合同会签单上存在杨桦的签字，上已载明合同附件的内容，其中并未出现食品生产许可证，对此杨桦辩称系“表格已写满了”，肯定有食品生产许可证，但杨桦的上述辩称意见缺乏相应证据予以佐证，原审法院难以采信，杨桦亦认可在审核该合同时合同相对方应具备食品生产许可证，现杨桦未在审核过程中予以查明，其履行职务存在一定瑕疵。会签单中详细记载了送签部门、行文日期、合同目的、合同名称、公章名称、合同类型、合同主要内容、付款金额、时间、违约责任等核心条款等、合同附件等内容，上述内容与中经堂公司提供的合同可予对应，杨桦主张中经堂公司提供的合同与会签单不一致，但缺乏证据佐证其主张，原审法院对此亦难以采信，依法认定中经堂公司提供的合同与会签单可相互对应，杨桦认可审核合同过程中对规范性文件及技术规程等的有效性、合同相对方的资质等问题负有审核的责任，现杨桦并未在审核过程中查清上述存在的问题，其履职存有不妥。至于杨桦主张其审核中未发现的问题并未造成实际损失问题，原审法院认为，杨桦作为法务人员在履行审核合同职责的过程中尽审慎忠实履职之义务系履行双方劳动合同的应有之义，杨桦以未出现实际损失为由反驳其不胜任工作的辩称意见缺乏事实与法律依据，原审法院对此不予采纳。综上，杨桦工作中一项重要内容为审核合同，杨桦亦在审理中表述了其岗位职责，现中经堂公司认为杨桦在审核的合同显现出专业能力不强的缺点和责任心缺失的问题，原审法院认为，中经堂公司作为以盈利为目的的法人和以雇佣劳动者创造价值为用工宗旨的用人单位，对杨桦在履职过程中的表现不予容忍，认为杨桦在调整岗位后仍不胜任工作，并无不妥，原审法院予以认可。最后，中经堂公司据此作出解除双方劳动关系的决定并无不妥，原审法院予以采信，杨桦要求恢复劳动关系的诉讼请求缺乏事实与法律依据，原审法院难以采纳，杨桦要求中经堂公司支付自恢复劳动关系之日起工资的诉讼请求，亦缺乏法律依据，原审法院亦难以支持。故原审法院对中经堂公司的第一、二项诉讼请求予以支持，对杨桦的第一、二项诉讼请求不予支持。

　　关于2013年4月22日至2013年10月31日期间的工资差额问题，杨桦要求按每月10，000元的标准计算应发工资，中经堂公司在工资明细表中记载代扣的公积金为591元，实际杨桦代缴的394元，存在197元差额，中经堂公司支付10月绩效工资存在差额245元，且存在多扣个税1，464元；中经堂公司主张双方于2013年7月25日进行调岗调薪，其均以相应标准支付工资，因计算错误存在230元工资差额，不同意杨桦的计算标准。原审法院认为，根据已查明的事实来看，双方在2013年7月25日就岗位、薪资进行调整，中经堂公司按调整后的工资标准按月支付杨桦工资，其中存在因计算错误产生的工资差额230元，原审法院予以确认。至于杨桦主张多扣的公积金197元问题，原审法院认为，从查明的事实来看，中经堂公司在工资明细表中记载的代扣公积金591元与个人住房公积金查询单中显示的394元存在差额，杨桦要求返还差额197元并无不当，原审法院对此予以支持。10月绩效工资差额245元问题，中经堂公司主张系代扣所得税，杨桦不予认可，主张在2013年税收完税证明中未有体现，原审法院认为，中经堂公司针对其代扣所得税245元并未提供相应证据予以证明，现在杨桦提供的税收完税证明中亦无法体现中经堂公司的说法，原审法院依法确认中经堂公司应支付杨桦10月绩效工资差额245元。至于杨桦主张多扣的个人所得税、以每月10，000元标准计算的工资差额，杨桦的上述主张均缺乏相应的事实与法律依据，原审法院对此难以采信，据此依法确定中经堂公司应支付杨桦2013年4月22日至2013年10月31日期间的工资差额共计672元。

　　关于2013年4月22日至2013年10月31日期间的双休日加班工资问题，首先，双方对杨桦入职时，双方另签订《员工入职审定表》，约定杨桦的月收入由基本工资2，190元、加班工资810元及绩效工资7，000元组成，杨桦实际每周做六休一，均无异议，原审法院予以确认。其次，双方对杨桦双休日加班工资的计算基数存在争议：中经堂公司主张以基本工资为计算基数其已足额支付加班工资，杨桦要求按每月10，000元计算，且不认可已获取的工资中存在加班工资。原审法院认为，在确定加班工资的计算基数时，用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资予以确定，而正常工作时间的月工资为劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的收入。杨桦认可其签订的《员工入职审定表》的真实性，其中对加班工资有明确约定，亦写明了绩效工资，现杨桦以其中关于基本工资、加班工资及绩效工资的组成未实际履行为由，要求按每月10，000元的标准计算双休日加班工资，缺乏事实与法律依据，原审法院难以采信。再次，双方对加班事实的认定存在争议：中经堂公司主张杨桦每周做六休一；杨桦要求以其提供的考勤表为依据作为计算双休日加班工资的事实依据。原审法院认为，杨桦对由其签字的《劳动合同》真实性不持异议，同页载明杨桦已了解并接受中经堂公司的劳动纪律、制度和《员工手册》，则杨桦对中经堂公司的《员工手册》中载明的加班制度应当是明知的，杨桦主张中经堂公司不存在加班制度缺乏事实依据，原审法院不予采信。杨桦要求以其提供的考勤表作为加班时间的计算依据，中经堂公司对考勤表真实性不予认可，原审法院难以确认，退一步说，即使上述考勤表真实有效，员工的出勤情况亦不当然等同于员工的加班情况，结合中经堂公司提供的《员工手册》中对加班的有关规定，原审法院对杨桦要求以考勤表作为计算加班事实的辩称意见，难以采纳。最后，综合本案查明的事实，原审法院依法认定中经堂公司已足额支付杨桦在职期间双休日加班工资，杨桦要求中经堂公司2013年4月22日至2013年10月31日期间的双休日加班工资30，036元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院难予支持。

　　关于2013年4月22日至2013年10月31日期间的平时工作日超时加班工资问题，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨桦作为主张存在平时工作日超时加班的一方当事人有责任提供相应的证据予以证明，现中经堂公司对杨桦提供的考勤表真实性不予认可，杨桦亦缺乏足够证据佐证其事实主张，原审法院对杨桦提供该证据的真实性难以采纳，杨桦缺乏证据证明其主张的平时工作日超时加班，其要求中经堂公司支付上述期间内平时工作日加班工资11，307元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。

　　关于2013年度未休年休假折算工资问题，首先，中经堂公司主张杨桦在中经堂公司处未连续工作满一年，无法享受2013年度年休假；杨桦不予认可，主张其自2004年起即以职业律师执业。原审法院认为，根据规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。从本案查明的事实来看，杨桦在入职中经堂公司处前已连续工作满十二个月以上，且杨桦自述其与其上家单位于2013年4月21日解除劳动关系，于2013年4月22日入职中经堂公司，根据规定，杨桦符合在中经堂公司享受2013年度带薪年休假的法定条件。其次，杨桦可享受2013年度年休假的天数计算标准问题，中经堂公司要求按照五天计算；杨桦以其工龄满10年为由要求按照十天计算。原审法院认为，根据规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。杨桦作为主张累计工作已满10年的一方，应提供相应的证据证明其事实主张。现从杨桦提供的律师执业证来看，杨桦自2004年起开始执业，杨桦亦提供由律师事务所出具的证明，中经堂公司对两份证明的真实性亦不持异议，原审法院依法采纳杨桦的辩称意见，认可杨桦累计工作已满十年，以10天年休假的标准作为计算2013年度年休假的计算标准。再次，根据规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。按10天年休假的标准，双方解除劳动关系时，经折算原审法院依法确认杨桦应享受的未休年假为5天。最后，中经堂公司要求按实发月平均工资标准作为月工资计算标准；杨桦要求按每月10，000元标准计算。原审法院认为，根据规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。这里所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。据此，经核算，原审法院依法确定中经堂公司应支付杨桦2013年度5天未休年休假折算工资3，995.40元。

　　综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十一条、第四十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，作出判决：一、上海中经堂实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨桦2013年4月22日至2013年10月31日期间的工资差额人民币672元；二、上海中经堂实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付杨桦2013年度5天未休年休假折算工资人民币3，995.40元；三、上海中经堂实业有限公司无需自2013年11月1日起与杨桦恢复劳动关系；四、上海中经堂实业有限公司无需支付杨桦2013年12月13日至2014年2月11日期间的工资人民币19，195元；五、对杨桦的其余诉讼请求，均不予支持。

　　原审判决后，杨桦不服，向本院提起上诉。

　　杨桦上诉称，1、中经堂公司在原审法院审理时提交的《关于与法务部主管杨桦解除劳动关系的建议》、《中经堂实业有限公司合同审查会签单》等证据不足以证明杨桦不能胜任岗位要求，且不能与杨桦约定两次试用期，中经堂公司系违法解除与杨桦的劳动合同，应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金35，000元。2、中经堂公司《员工手册》中关于加班需要申请的规定，杨桦并未签收，也未见过，杨桦存在双休日加班和平时延时加班的情形，中经堂公司应支付杨桦双休日加班工资30，036元和平时延时加班工资11，307元。3、中经堂公司未给杨桦办理退工手续，应当按每月1，120元向杨桦支付失业金。4、中经堂公司应当退还杨桦多扣多缴的个人所得税1，443元。综上，杨桦请求二审法院撤销原审判决，改判支持其上述四项诉讼请求。

　　中经堂公司辩称，1、在杨桦入职时，双方在《员工入职审定表》中约定，杨桦的月基本工资为2，190元，中经堂公司每月另向杨桦支付810元，作为杨桦每周周六天的加班工资，中经堂公司已经足额支付，不存在双休日加班工资差额。公司规定，员工加班需提前申请，领导审批，考勤记录不能作为加班的依据。杨桦未提供平时超时加班的证据，公司不同意其平时延时加班工资的主张。2、杨桦入职时为法务部经理，但经过试用期考察，公司认为其并不胜任该岗位。经过双方协商，将杨桦的工作岗位变更为法务主管，并调整薪资。延长试用期系双方协商一致，并无不妥。经过调整岗位后，中经堂公司认为杨桦依然不能胜任，故解除与其的劳动关系，现不同意恢复劳动关系。杨桦系在原审法庭辩论后变更诉讼请求要求支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏法律依据。3、至于杨桦要求中经堂公司按照每月1，120元向杨桦支付失业金以及退还多扣多缴的个人所得税1，443元，中经堂公司认为该两项诉请未经仲裁和原审审理，二审法院不应处理。综上，中经堂公司同意一审判决，请求二审法院驳回杨桦的上诉，维持原判。

　　本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。

　　本案审理中，杨桦表示在原审时未向中经堂公司提出支付失业金和多扣多缴的个人所得税的诉请，并认可原审判决主文第一项、第二项。杨桦认为其在原审时提交了书面意见，要求若法院判决双方不恢复劳动关系，则变更原审诉请为要求中经堂公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金35，000元。

　　本院另查明，原审法院于2014年5月20日公开开庭审理了本案。闭庭后，杨桦向原审法院提交落款日期为2014年6月5日的《补充意见》，上载：“如果法院不支持被告要求与原告恢复劳动关系的诉讼请求，请求直接判决原告向被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金”。

　　本院认为，公民、法人的合法权益受到法律保护。中经堂公司在原审时提交《关于与法务部主管杨桦解除劳动关系的建议》、《中经堂实业有限公司合同审查会签单》等证据，证明杨桦不胜任法务经理一职，经岗位调整后仍不胜任法务主管岗位，杨桦对此不予认可，但未能提供证据予以反驳。原审法院认定中经堂公司提供的合同与会签单可相互对应，从而采信中经堂公司的该组证据并无不妥。根据该《中经堂实业有限公司合同审查会签单》所体现问题，杨桦在履职过程中确实存在一定瑕疵，难以认为其工作能力足以胜任法务经理职务要求。中经堂公司经与杨桦协商一致后，通过书面的《试用员工转正申请审批表》变更杨桦的岗位为法务主管，并调整工资待遇，增加三个月试用期。本院认为该试用期，系中经堂公司对杨桦能否胜任调整后岗位所设的考察期，双方经协商一致，做如上约定并无不当。中经堂公司根据杨桦在履职过程中的表现，认为杨桦在调整岗位后仍不胜任工作，并据此作出解除双方劳动关系的决定并无不妥。原审法院据此判决中经堂公司无需自2013年11月1日起与杨桦恢复劳动关系，并无需支付杨桦2013年12月13日至2014年2月11日期间的工资19，195元正确，本院予以维持。杨桦在原审庭审结束后提交原审法院的《补充意见》中提出“如果法院不支持被告要求与原告恢复劳动关系的诉讼请求，请求直接判决原告向被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金”，表明其在原审中始终未放弃恢复劳动关系的诉讼请求，现杨桦认为上述表述系变更诉讼请求为要求中经堂公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，本院不予采纳。原审判决对杨桦要求中经堂公司支付在职期间双休日、平时超时加班工资的诉请不予支持的理由已经作了详尽阐述，其观点正确、理由充分，本院予以确认，不再赘述。杨桦要求中经堂公司支付其失业金以及多扣多缴的个人所得税的诉讼请求，未经仲裁及原审处理，本院对此不作处理。双方当事人对原审判决主文第一项、第二项均无异议，本院一并予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，所作判决正确。杨桦的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费人民币10元，由上诉人杨桦负担。

　　本判决系终审判决。

审　判　长　　茅维筠

代理审判员　　张明良

代理审判员　　杨　力

二〇一四年十月二十日

书　记　员　　吴艳妮

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…… 

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