刘琼与周曦劳动争议纠纷案

2015-09-25 来源：HR法律网浏览：760

刘琼与周曦劳动争议纠纷案

湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书

(2014)潭中民一终字第308号

　　上诉人（原审原告）刘琼。
委托代理人刘鹏。
上诉人（原审被告）周曦。
委托代理人李军。
上诉人刘琼与上诉人周曦劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民初字第793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭原告，于2014年9月12日公开开庭审理了本案，上诉人刘琼及其委托代理人刘鹏、上诉人周曦的委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2012年6月15日至2013年8月13日期间，原告在岳塘区曦曦海贝专卖店工作，双方未签订劳动合同，原告的工资由底薪1100元、保险补助、节假日补助、其他四部分组成，被告发放工资的形式均通过银行代发。2013年8月13日被告周曦将门店顶出。原、被告解除劳动关系后，因双方无法就经济补偿、工资补发等问题协商一致，原告刘琼向岳塘区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年10月14日，该委出具岳劳人仲不字[2013]第06号不予受理案件通知书，以原告于2013年8月离职时，被告已经将门店顶出，该处现已经被其他法人注册，其被告主体资格已不存在为由，对原告的劳动仲裁申请不予受理。原告不服起诉至法院，案件审理过程中，被告湘潭市岳塘区曦曦海贝专卖店于2013年11月24日注销，原告以被告注销为由向法院申请撤诉，法院裁定准予原告撤诉。原告变更被告后，再次向岳塘区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该委于2013年12月18日作出岳劳人仲不字（2013）第09号不予受理案件通知书，以被告工商登记已经注销，其主体资格已经不存在为由未予受理原告的劳动争议仲裁申请。原告对该不予受理案件通知书不服，故向法院提起诉讼，提出如诉称所述之请求。
另查明：原、被告解除劳动关系前湘潭市最低工资标准为每月1050元。原告解除劳动关系前十二个月的平均工资为1536.8元。原告在被告处工作期间，被告未替原告缴纳各项社会保险，但被告每月将其应当缴纳的社会保险部分以保险补助的形式发放到原告工资中，由原告自行向劳动部门缴纳。湘潭市岳塘区曦曦海贝专卖店是湘潭市工商行政管理局岳塘分局登记的个体工商户（个人），成立日期为2012年8月31日，经营者周曦。原告工资发放情况：2012年6月15日-6月30日为758元、7月1日-7月31日为1290元、8月1日-8月31日为1670元、9月至10月未上班未发放工资，11月1日-11月30日为1685元、12月1日-12月31日为1656元，2013年1月1日-1月31日为1831元、2月1日-2月-2月28日为1462元、3月1日-3月31日为1625元、4月至6月未上班未发放工资，7月1日-7月31日为1076元、8月1日-8月13日为1114元。原、被告劳动关系存续期间（2012年6月15日至2013年8月13日），原告每周公休日均存在加班的情况，其中法定节假日加班2天。
原审认为，本案争议的焦点主要是如下六个问题：
1、被告是否应当向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”鉴于本案原、被告确未签订劳动合同，且被告没有证据证明自己尽到了诚信磋商义务，故应当支付原告未签劳动合同的双倍工资，但数额应当据实计算。关于双倍工资的计算基数，法院以原告对应月份应得工资为标准，包括计时、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资等，从2012年7月16日至2013年6月16日合计11个月，剔除原告在上述期间内未上班月份，被告应当向原告支付未签订劳动合同另一倍工资10640.7元（711.7元＋1670元＋1685元＋1656元＋1831元＋1462元＋1625元）。被告辩称在录用原告时，就向原告主动提出签订书面劳动合同，而原告自已不同意签订书面劳动合同，但未提供确切证据证明，对该辩解意见法院不予采信。被告辩称原告实际在被告处工作时间没有14个月，结合原、被告提交的证据，对该辩解意见法院予以采信。
2、被告是否应当向原告支付克扣的工资及奖金以及工资报酬25%的赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。劳动者与用人单位就克扣或者无故拖欠工资报酬的具体数额存在争议的，用人单位负有提供工资支付凭证等证据的义务。根据原、被告双方各自提交的证据和原告的工资组成情况，原、被告双方劳动关系存续期间，被告2012年向原告每月支付的工资均高于湘潭市最低工资标准，亦高于双方约定的底薪1100元，2013年被告向原告每月支付的工资均高于湘潭市最低工资标准，仅2013年7月1日-7月31日被告向原告发放底薪800元，低于双方约定的底薪1100元，被告应当向原告支付该月克扣的工资300元，原告要求被告支付克扣工资的诉讼请求，法院部分予以支持。原告要求被告支付克扣的奖金，没有提供相关证据证明，对该项诉讼请求，法院不予支持。根据《劳动合同法》第八十五条规定，原告要求被告支付克扣工资报酬25%的赔偿金的诉讼请求，应先由劳动行政部门处理，法院不予审理。被告辩称原告主张被告克扣工资和奖金的诉讼请求与事实不符，对该辩解意见，法院部分采信。
3、被告是否应当支付原告一个半月的经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”；第四十六条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”；第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。依据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。被告解除与原告劳动关系的情形符合上述法律的规定，应当向原告支付经济补偿金。被告未依照法律规定替原告缴纳各项社会保险，以社会保险贴补的形式发放到原告工资中，违反《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。法院依照劳动者应得工资计算经济补偿金基数时包括该部分以货币形式支付的补贴，计算标准按原告满月的工资,原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求,法院予以支持，但数额应据实计算，剔除原告未上班月份，被告在解除劳动关系前十二个月的平均工资为1536.8元（1290元＋1670元＋1685元＋1656元＋1831元＋1462元＋1625元＋1076元），高于原、被告劳动关系解除或者终止前湘潭市最低工资标准1050元，故原告应支付被告的经济补偿金为2305.3元[1536.8元/月×1.5个月（2012年6月15日至2013年8月13日）]。
4、被告是否应当向原告支付全年法定节假日、公休日、未休年休假的加班工资以及上述加班工资25%的经济补偿金问题。根据《劳动法》第四十四条第二项规定，原告在双方劳动关系存续期间虽然每周公休日均有加班，被告应当向原告支付公休日加班工资，但根据被告提交的证据，原告在双方劳动关系存续期间5个月未上班，已经超出被告需要安排补休的时间，原告再要求被告支付公休日期间加班工资没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《劳动法》第四十四条第三项规定，原告在双方劳动关系存续期间的法定节假日加班2天，法院以原告解除劳动关系前十二个月的平均工资1536.8元为计算基数，被告应当向原告支付法定节假日加班工资423.9元（1536.8元/月÷21.75天×300%×2天）。但根据被告提供的工资组成明细，被告已发放节假日补助80元，还应当向原告支付法定节假日加班工资343.9元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第六条、第十五条之规定，本案中原告在被告处未连续工作满12个月，原告亦没有提供证据证实在其他单位的工作年限，且原告在被告处未上班的时间已经超出被告需要安排补休年休假的时间，原告要求被告支付带薪年休假工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。原告要求被告支付拖欠加班工资25%的赔偿金的诉讼请求，根据《劳动合同法》第八十五条规定，应先由劳动行政部门处理，对该项诉讼请求法院不予审理。
5、被告是否应当向原告支付未缴纳社会保险（养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险）应承担赔偿责任的问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。根据湖南省人民政府办公厅《关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》(湘政办发〔2009〕4号）之规定，原告未参加养老保险可以补办，故原告请求被告支付未缴纳养老保险造成原告损失的诉讼请求，不符合上述司法解释的规定，法院不予审理。被告未替原告缴纳医疗保险、生育保险、工伤保险，但原、被告劳动关系存续期间，不论上述社会保险能否补办，双方劳动关系已经实际解除，原告亦未向法院提交相关证据证明因被告未替原告缴纳医疗保险、工伤保险、生育保险所造成的实际损失，故对原告要求被告支付未缴纳医疗保险、工伤保险、生育保险造成原告损失的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，法院不予支持。原告在与被告处工作期间，劳动关系一直延续（2012年6月15日至2013年8月13日），被告未替原告缴纳失业保险导致原告失业后无法享受失业保险待遇，原告要求被告赔偿失业保险损失的诉讼请求符合相关法律法规及政策规定，法院予以支持，但数额应据实计算。根据湖南省人力资源和社会保险厅《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》第三条规定：“因用人单位不按照规定参加失业保险，不按照规定缴纳失业保险费，造成失业人员不能享受失业保险待遇、农民合同制职工不能享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额给予赔偿。失业人员失业保险待遇损失为该失业人员失业时可以享受的失业保险金和按月发放的门诊医疗费”，同时根据湘潭市人力资源和社会保障局、湘潭市财政局《转发湖南省人力资源和社会保障厅、财政厅关于领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险有关问题的通知》（潭人社发〔2012〕7号）第三条：“领取失业保险金人员参加城镇职工基本医疗保险缴纳的基本医疗保险费从失业保险基金中列支。领取失业保险金人员从参加职工基本医疗保险当月起按规定享受相应的医疗保险待遇。从2012年2月起各级失业保险经办机构不再从失业保险基金中列支失业人员的门诊医疗费和住院医疗补助、一次性危重病住院补助、生育补助”。结合湖南省实施《失业保险条例》办法第九条：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”；第十条：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80％”。原告失业保险金的领取标准为当地最低工资标准的80%，即840元/月（1050元/月×80%），失业保险待遇损失为原告失业时可以享受的失业保险金3360元（失业保险金840元/月×4个月）。被告辩称通过每月工资发放的形式，向原告支付了由被告应承担部分的社会保险费，由原告自行向劳动部门缴纳的辩解意见，违反法律规定，对该辩解意见法院不予采信。
6、关于被告是否应当支付原告取证费、交通费、人工费的问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，原告要求被告支付取证费、交通费、人工费等费用的争议，不属于劳动争议受案范围，对该项诉讼请求，法院不予审理。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第三项、第四十六条第三项、四十七条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，判决：一、被告周曦在本判决书生效之日起十日内向原告刘琼支付未签订劳动合同另一倍工资10640.7元、法定节假日加班工资343.9元、克扣的工资300元、解除劳动关系经济补偿金2305.3元、未缴纳失业保险待遇损失3360元；二、驳回原告刘琼的其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，免予交纳。
原审宣判后，双方都不服，向本院提起上诉。刘琼上诉认为：一、原审认定刘琼工作时间未满14个月是错误的。原审依据周曦提交的未经刘琼签字认可的考勤表认定事实是错误的，周曦完全可以篡改该证据。原审依据证人张敏、许上元的证言，认定刘琼的工资全部通过银行转账发放，没有现金发放的形式，从而认定刘琼与2012年9月、10月及2013年4、5、6月未上班与事实不符。刘琼提交了2012年9月、10月及2013年4、5、6月的商品销售金额卡原件、复印件及有周曦签名的调货记录，证明刘琼在前述时间段确实在上班，但原审视而不见，令人无法理解。此外，哪有一个店长可以好几个月不上班，又回来正常上班的道理，原审认定的事实明显与生活常理不符。二、周曦对刘琼加班的事实并无异议。周曦提交的考勤表即可证明刘琼每月没有休息，节假日也不休息。其提交的工资组成明细表即可证明其未向刘琼支付加班费，节假日也只1月份发了80元，原审却依据周曦提交的证据认定刘琼未上班时间超过加班时间，从而不支持加班工资是错误的。原审未支持25%的赔偿金也与法律规定不符。三、原审认定刘琼的基本工资为1100元与事实不符。四、周曦未为刘琼办理养老保险，且在2013年11月24日注销了工商登记字号，不再具备补办条件，而被上诉人也自行缴纳了养老保险，依据法律规定，法院应当判决周曦赔偿刘琼自办养老保险所受损失。综上所述，原审认定事实、适用法律部分有误，请求撤销原判，支持刘琼全部诉讼请求。
周曦的答辩意见是，上诉人的上诉没有证据支持，请求驳回其上诉。
上诉人周曦上诉认为：一、周曦多次要求与刘琼签订书面合同，但刘琼不愿意签，证人张敏、许上元均可以证明，原审判决周曦支付双倍工资是错误的。二、周曦每月按时足额支付了工资及加班费，原审认定周曦克扣300元工资及未支付343.9元加班费与事实不符。三、上诉人不应当承担未缴纳失业保险带来的损失。因周曦每月将保险补助发放给刘琼，刘琼自己未缴纳保险，其责任应当自负。此外，因刘琼在周曦处工作不满一年，依法不能领取失业保险金。请求撤销原判，驳回刘琼的诉讼请求。
刘琼的答辩意见是：周曦的上诉理由不成立。如果是刘琼不愿意签合同，那么周曦为什么不辞退刘琼？周曦在原审的证人都与周曦有利害关系，其证言不能采信。周曦在原审提交的考勤表证明，周曦平均两个月换一次人，不签合同是周曦的本意。原审认定刘琼工作时间未满14个月与事实不服，理由已于前述。周曦克扣工资的事实，刘琼提交了手机短信及银行对账单，足以证实。在职职工的社会保险金应当在工资中扣缴，其他行为都是违法行为。原审判决周曦承担失业保险损失是正确的。
上诉人刘琼向本院提交两份证据：证据一、养老保险个人缴费记录。拟证实刘琼以个人名义缴纳保险，周曦没有为刘琼缴纳。证据二、原单位解除劳动关系公证书，拟证实刘琼的实际工龄以及原单位给刘琼缴纳了养老保险金，但周曦没有缴纳。
上诉人刘琼还向本院申请证人谭聪出庭作证，谭聪证实曾与刘琼一道受雇于周曦，周曦没有与员工签订书面劳动合同，也没有为员工买养老保险，没有发放加班费及年终奖，她本人的工资基本以现金方式发放。
周曦质证认为：证据一不属于二审期间新证据，也不能证实保险金系刘琼自己缴纳，因为周曦给她发放了保险补助；证据二不属于新证据，与本案没有关联性；证人证言不属于新证据，证人没有证据证实与刘琼是同事关系，即使是同事，也不能知道刘琼的工资标准，证人的证言不应当采信。
本院认证认为，上诉人刘琼的证据一与被上诉人周曦的陈述相印证，证实2013年1月至12月系刘琼个人缴纳养老保险金4804.8元，其中单位应缴部分为2882.4元，个人应缴部分为1992.4元，该证据虽不属于二审期间新证据，但与正确认定本案事实密切相关，本院予以认定。证据二与本案没有关联性，本院不予认定。证人谭聪的证言与刘琼、周曦的陈述相互印证，证实周曦未与聘请的员工签书面劳动合同，未为员工缴纳社会保险，员工工资有时以现金方式发放，该证言虽不属于二审新证据，但与正确认定本案事实密切相关，本院对该证言部分予以采信。
上诉人周曦没有向本院提交证据。
本院经审理查明，从2012年6月15日至2013年8月13日，上诉人刘琼在上诉人周曦经营的岳塘区曦曦海贝专卖店连续工作，工资有时以现金方式发放，有时通过银行转账。原审认定2012年9月、10月及次年4月、5月、6月刘琼未上班不符合生活常理，也与事实不符，本院予以纠正。另查明，刘琼在岳塘区曦曦海贝专卖店工作期间，周曦未为其购买养老保险，刘琼个人已缴纳该期间的养老保险，其中单位应负担部分为2882.4元/12×14=3362.8元。周曦已为刘琼每月发放保险补助100元合计1400元，周曦应赔偿刘琼自己缴纳养老保险所售受损失为1962.8元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：一、关于双倍工资问题。上诉人周曦应当向上诉人刘琼支付双倍工资的理由，原审已详述，本院不再赘述。周曦认为系刘琼不愿签书面合同与事实不符，本院不予认定。关于双倍工资的数额，原审认定2012年9月、10月及次年4月、5月、6月刘琼未在周曦处上班与事实不符，本院认定该五个月刘琼在周曦处连续上班，周曦应向刘琼发放该五个月的双倍工资，因周曦拒不提交该五个月刘琼的工资发放记录，本院依据刘琼提交的证据，认定该五个月刘琼的工资标准为1250元，周曦应当向刘琼支付的双倍工资数额为1250×5＋10640.7=16890.7元。二、关于保险问题。因周曦未为刘琼购买养老保险，而刘琼以个人形式购买，刘琼请求周曦赔偿应当有用人单位负担的部分，符合法律规定。其赔偿数额为1962.8元，理由已如前述。原审未支持刘琼的该项请求错误，本院予以纠正。因周曦未为刘琼购买失业保险，导致刘琼不能享受失业保险待遇，原审认定周曦应当赔偿因此给刘琼造成的损失3360元正确，本院予以维持。因刘琼未提交证据证实其已自己购买医疗保险、生育保险、工伤保险，也未提交证据证实因为未购买该三项保险而受有损害，其要求周曦赔偿相关损失的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。三、关于加班工资问题。因刘琼在周曦处连续工作已满一年，且未安排刘琼带薪休息，应当向刘琼支付5天带薪年休假工资1059.7元（1536.8元/月÷21.75天×300%×5天）。四、关于法定节假日加班工资343.9元、克扣的工资300元、解除劳动关系经济补偿金2305.3元，原审认定正确，上诉人的上诉理由均不成立。综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
1、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民初字第793号民事判决；
2、上诉人周曦在本判决书生效之日起十日内向上诉人刘琼支付未签订劳动合同另一倍工资16890.7元、法定节假日加班工资343.9元、克扣的工资300元、解除劳动关系经济补偿金2305.3元、未缴纳失业保险待遇损失3360元、未缴纳养老保险损失1962.8元、带薪年休假加班工资1059.7元，以上各项合计26222.4元；
3、驳回上诉人刘琼的其他诉讼请求。
如上诉人周曦未在本判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。