聂福明与潘添孙劳动合同纠纷上诉案

聂福明与潘添孙劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院
民事判决书

(2014)东中法民五终字第1865号

　　上诉人（原审被告）：聂福明。系原个体户东莞市大岭山正启包装材料加工厂的经营者。
委托代理人：郑业企、余前远，分别系广东万言律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审原告）：潘添孙。
委托代理人：郑俊谦，广东南天星律师事务所律师。
上诉人聂福明与被上诉人潘添孙因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间及工作岗位：聂福明系原个体户东莞市大岭山正启包装材料加工厂（以下简称正启厂）的经营者，该厂于2013年5月28日因经营不善而注销。潘添孙于2012年4月22日入职正启厂，担任员工。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方未签订劳动合同。
三、劳动者受伤时间、工伤认定及伤残鉴定情况：潘添孙于2012年9月6日在工作期间受伤，分别于2012年9月6日至2012年10月31日、2013年2月28日至2013年3月11日在东莞市大岭山医院住院治疗，第二次住院出院医嘱为建议再休息一个月，加强护理。2013年6月8日，潘添孙此次受伤事故被东莞市社会保障局认定为工伤。潘添孙于2013年7月15日被东莞市劳动能力鉴定委员会评为六级伤残。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：聂福明没有为潘添孙办理工伤保险投保，潘添孙自行支付了在评定伤残时产生检查费及鉴定费446元。聂福明未支付潘添孙一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
五、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：潘添孙主张其受伤前月平均工资为3200元／月，每月上班30天，每天上班时间不固定；聂福明则主张潘添孙受伤前月平均工资为2000元，每天上班8小时，周一至周五上班。双方均未就各自主张的工资和工作时间提交证据予以证明，潘添孙称工资是现金发放，领取工资时有签名，聂福明则称工厂注销时没有保存该些资料。潘添孙自2012年9月6日发生受伤事故至今未回到聂福明的工厂上班，潘添孙受伤前的工资已结清。潘添孙主张聂福明未向其支付停工留薪期间工资，聂福明则主张其已经向潘添孙支付停工留薪期工资8000元，但未能提交证据对此予以证明。
六、解除劳动关系的原因及时间：双方均确认双方的事实劳动关系因正启厂的注销而解除。
七、劳动仲裁申诉请求：潘添孙向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求裁决：1.确认双方解除劳动关系；2.聂福明、正启厂支付潘添孙2012年9月6日至2013年7月15日停工留薪期工资33600元及25%经济补偿金8400元；3.聂福明、正启厂支付潘添孙解除劳动关系的经济补偿金4800元；4.聂福明、正启厂支付潘添孙一次性伤残补助金51200元、一次性工伤医疗补助金25600元、一次性伤残就业补助金128000元；5.聂福明、正启厂支付潘添孙劳动能力鉴定费、检查费446元。
八、仲裁裁决结果：1.聂福明、正启厂支付潘添孙一次性伤残补助金34208元、一次性伤残就业补助金85520元及一次性工伤医疗补助金17104元；2.聂福明、正启厂支付潘添孙工伤停工留薪期工资22235元；3.聂福明、正启厂支付潘添孙劳动能力鉴定费446元；4.聂福明、正启厂支付潘添孙解除劳动关系经济补偿金3207元；5.确认双方之间的劳动关系已终止；6.驳回潘添孙其他申诉请求。
九、其他需要说明的事项：聂福明在答辩期内提出管辖权异议，经终审已裁定驳回其异议。
原审法院认定上述事实的证据，有潘添孙提交的仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员鉴定书、东莞康怡医院门诊收费专用发票、广东省行政事业性收费统一票据、出院诊断证明书及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，潘添孙与原正启厂虽未签订劳动合同，但双方已经构成事实劳动关系，理应按照相关劳动法律规定享有并履行各自的权利义务。现双方对之间的事实劳动关系已解除的事实不持异议，予以确认。由于正启厂已于2013年5月28日注销，故正启厂相应的权利义务应由其经营者聂福明享有和承担。本案的争议焦点是：一、聂福明应向潘添孙支付的各项工伤待遇；二、聂福明是否需要向潘添孙支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于焦点一，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。聂福明未能提交工资支付台账，应承担举证不能的不利后果。故采信潘添孙的主张，认定潘添孙受伤前及离职前的月平均工资为3200元／月。至于聂福明提出的关于潘添孙的伤残等级的抗辩，由于其并未提出复查鉴定，亦未提交证据证明潘添孙病情加重是由其自身原因造成，故对其提出的抗辩不予采纳。
根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）第五十七条的规定，因聂福明未按潘添孙本人工资为其参加社会保险，由此产生的工伤保险待遇应由聂福明承担。聂福明应向潘添孙支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》（2010年修订，以下同）第三十六条第一款第（一）项的规定，聂福明应向潘添孙支付一次性伤残补助金51200元（3200元／月×16个月）；
2.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十三条第（一）项的规定，聂福明应向潘添孙支付一次性工伤医疗补助金25600元（3200元／月×8个月）；
3.根据《广东省工伤保险条例》第三十三条第（二）项的规定，聂福明应向潘添孙支付一次性伤残就业补助金128000元（3200元／月×40个月）；
4.鉴定费、检查费446元；
5.停工留薪期工资：结合医嘱，潘添孙的停工留薪期为2012年9月6日至2013年4月11日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变。而原工资福利待遇应指正常工作时间的福利待遇，不包含加班费。由于双方均未提供有效证据证明各自关于潘添孙工作时间的主张，故认定潘添孙的所有工作时间对应其所有工资收入，并结合东莞市目前的整体用工情况及潘添孙的工作岗位，酌定潘添孙每月工作26天，每天工作10小时，以此这算出潘添孙正常工作时间的工资为1717元／月{3200元／月÷［（21.75天／月×8小时／天）＋21.75天／月×2小时／天×1.5倍＋（26天／月-21.75天／月）×10小时／天×2倍］×21.75天／月×8小时／天}，故聂福明还需向潘添孙支付停工留薪期工资12363元（1717元／月÷30天×25天＋1717元／月×6个月＋1717元／月÷30天×11天）。聂福明主张其已经向潘添孙支付了停工留薪期工资8000元，但未提交证据对此予以证明，故对其该主张不予采信。由于双方对停工留薪期工资计算标准有合理争议，故对潘添孙诉请停工留薪期工资25%经济补偿金，不予支持。
关于焦点二，双方均确认双方的事实劳动关系因正启厂的注销而解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项和第四十六条第（六）项的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。故聂福明应向潘添孙支付经济补偿金4800元（3200元／月×1.5个月）。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项，《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认潘添孙与原正启厂之间的事实劳动关系已解除；二、限聂福明于判决发生法律效力之日起五日内向潘添孙支付一次性伤残补助金51200元、一次性工伤医疗补助金25600元、一次性伤残就业补助金128000元；三、限聂福明于判决发生法律效力之日起五日内向潘添孙支付鉴定费、检查费446元；四、限聂福明于判决发生法律效力之日起五日内向潘添孙支付停工留薪期工资12363元；五、限聂福明于判决发生法律效力之日起五日内向潘添孙支付解除劳动关系的经济补偿金4800元；六、驳回潘添孙的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由聂福明承担。
一审宣判后，聂福明不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认定潘添孙入职时间及月平均工资为3200元是错误的，以3200元为基础计算相关费用更是不当的。潘添孙的入职时间为2011年8月，月平均工资仅为2000元，而非潘添孙所主张的3200元，此从聂福明经多番努力而寻找到的本已废弃的工资账册可证明。另外，聂福明申请证人吴某某对此事实予以证明。二、聂福明的工厂无法经营而注销是因潘添孙的原因造成，潘添孙发生涉案伤情后，其并没有遵照医嘱进行休养，反而经常在聂福明工厂捣乱，扰乱工厂正常的生产经营活动，最终导致聂福明工厂无法经营而注销。因此，双方解除劳动关系的原因是潘添孙自己，聂福明无需向潘添孙支付任何经济补偿金。三、潘添孙六级伤残的罪魁祸首是其自己。潘添孙第一次受伤的伤势并不严重，在经过第一次将近两个月的住院治疗后已基本恢复，此从潘添孙所提交的大岭山医院的出院诊断证明书可印证，此时潘添孙的伤势根本构不成伤残等级，但潘添孙在第一次住院治疗后并未遵守医生医嘱的要求戒烟戒酒、反而大肆抽烟喝酒，因而导致其受伤部位感染，病情加重，由此产生第二次住院手术治疗及现在的伤残，可知，潘添孙病情加重是由其自身原因造成，由此产生的伤残后果应当由其自行承担。所以，一审法院认定潘添孙的案涉伤残是因工造成显然错误，其要求聂福明赔偿相关伤残费用并无事实依据，因此，聂福明无需支付潘添孙一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，也无需支付停工留薪期工资。四、一审认定的潘添孙的上班时间与事实不符。潘添孙的上班时间是每周上班五天，每天工作八小时。五、在一审开庭答辩中，聂福名就潘添孙的伤残结果提出异议，并要求对潘添孙的伤残进行重新鉴定，而一审法院未同意，属程序不当，由此导致无法查明潘添孙的伤残情况。据了解，潘添孙的伤情是不能构成六级伤残，最多是七级或八级。请求二审法院依法纠正一审法院的不当审理程序，允许聂福明所提出的对潘添孙的伤残等级进行重新鉴定的申请。综上，聂福明上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回潘添孙的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费由潘添孙负担。
潘添孙口头答辩称聂福明的上诉缺乏事实与法律依据，请求驳回其上诉请求。
二审审理期间，聂福明向本院提交了记账表（2011年5月至2012年3月工资支出）及申请吴某某出庭作证，拟证明潘添孙月均工资约为2000元及其入职时间是2011年8月，其中，记账表上均没有员工的签名确认，且没有出现过潘添孙字样，只是从2011年8月至2012年3月的工资支出中有出现“潘师傅”、“潘太”字样，“潘师傅”2011年8月至12月的工资分别为1800元、1800元、1960元、2260元、2303元，2012年1月至3月的工资分别为978元、1900元、2100元，吴某某作证称该记账表是其记录的，当时她是工厂文员，负责进出货和财务发工资，并称记账表中的“潘师傅”就是本案的当事人，“潘太”就是“潘师傅”的老婆，但记不清楚“潘师傅”的名字；而潘添孙则提出均不属于新的证据，不予确认。潘添孙未向本院提交新的证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、潘添孙的月平均工资是多少；二、聂福明是否需向潘添孙支付相关的工伤保险待遇等费用，如需支付，则数额是多少；三、聂福明是否需向潘添孙支付解除劳动关系的经济补偿金。
焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”本案中，聂福明未提交工资支付台账，而其于二审期间提交的记账表形成一审之前，不属于新证据，且该记账表系单方制作，均没有员工的签名确认，潘添孙对此不予确认，本院不予采纳；聂福明于一审期间未申请吴某某出庭作证，且吴某某仅是说上述记账表是其记录的，却无法说出“潘师傅”的名字，潘添孙对作证内容亦不予确认，本院亦不予采纳。由此可见，聂福明未提交有效证据证明潘添孙的工资支付情况及入职时间，应承担举证不能的不利后果。原审法院据此采信潘添孙的主张而认定潘添孙于2012年4月22日入职，受伤前及离职前的月平均工资为3200元／月并无不当，本院予以维持。
焦点二，聂福明对潘添孙的伤残等级提出异议，并主张潘添孙病情加重是由潘添孙自身原因造成，由此产生的伤残后果应当由潘添孙自行承担，申请重新鉴定。然而，聂福明作为正启厂的经营者未在有效期间内对东莞市劳动能力鉴定委员会就潘添孙伤残等级所作出的鉴定结论申请复查鉴定或者向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，亦未提交证据证明潘添孙病情加重是由潘添孙自身原因造成的，故本院对聂福明对潘添孙的伤残等级重新鉴定的申请不予准许。原审法院依据东莞市劳动能力鉴定委员会对潘添孙伤残等级所作出的鉴定结论来认定潘添孙伤残等级为六级是正确的，聂福明主张原审法院不同意对潘添孙的伤残进行重新鉴定属程序不当的理据不足，本院不予支持。结合焦点一所认定的潘添孙的月平均工资，原审法院认定聂福明需支付潘添孙一次性伤残补助金51200元、一次性工伤医疗补助金25600元、一次性伤残就业补助金128000元是恰当的，本院予以维持。聂福明主张无支付潘添孙一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的理据不足，本院不予支持。因双方均未提供有效证据证明潘添孙的工作时间，原审法院结合东莞市目前的整体用工情况及潘添孙的工作岗位，酌定潘添孙每月工作26天，每天工作10小时，以此计算出潘添孙正常工作时间的工资为1717元／月及聂福明需向潘添孙支付停工留薪期工资12363元是恰当的，本院予以维持。聂福明主张无需支付潘添孙停工留薪期工资12363元的理据不足，本院不予支持。
另，原审法院认定聂福明需支付潘添孙鉴定费、检查费共446元符合法律规定，本院予以维持。
焦点三，双方在一审庭审中均确认双方之间劳动关系是因正启厂注销而解除的，原审法院据此认定聂福明需支付潘添孙支付经济补偿金4800元是恰当的。本院予以维持。而聂福明主张无需支付潘添孙支付经济补偿金的理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人聂福明上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由聂福明负担（已预交）。
本判决为终审判决。

审　判　长　　许　卫
审　判　员　　陈文静
代理审判员　　雷德强
二〇一四年十月十七日
书　记　员　　邝彩珍

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