任国新与中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行劳动争议案

任国新与中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行劳动争议案

湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书

(2014)鄂武汉中民商终字第00014号

　　上诉人（原审原告）：任国新。
委托代理人：杨元斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行，营业场所武汉市江岸区中山大道988号。
负责人：杨春花，该银行行长。
委托代理人：李宗根，湖北多能律师事务所律师。
委托代理人：王睿，湖北多能律师事务所律师。
上诉人任国新、上诉人中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第02741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人任国新及其委托代理人杨元斌，被上诉人中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行的委托代理人李宗根，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：任国新于1968年12月参加工作，2012年10月退休。2004年前后，任国新均系中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行（下称工行江岸支行）后勤服务部电工。2004年4月22日，任国新向工行江岸支行提交书面申请书，具体内容为“后勤服务部经理室：本人已符合行内关于职工内部退养的条件，特向组织上提出申请办理内部退养的相关手续，请批准。”在该申请书下方，工行江岸支行的相关负责人于同日签批意见，内容为：“同意，但因工作需要，望能返聘。”嗣后，任国新的工作地点、工作内容和职责范围未发生任何变化。
2004年6月、7月，工行江岸支行停发任国新的工资，于同年8月补发。2004年8月，工行江岸支行替任国新重新开户一存折以转帐形式向任国新发放退养费：自2005年1月起，工行江岸支行以现金形式向任国新发放返聘收入。自2010年8月起，上述两项收入均以转帐形式发放至任国新的上述同一帐户。
工行江岸支行称：2010年6月至2012年6月，由中国工商银行股份有限公司湖北省分行营业部后勤剥离改制成立的武汉嘉兆经贸有限公司等投资的武汉聚安物业管理有限公司（下称聚安公司）以银行转帐方式向任国新发放返聘收入（2010年6月至2011年11月，每月发放1000元，2011年12月至2012年6月，每月发放1200元）。自2004年起，任国新未参加中国工商银行工作人员年度考核。
2005年10月，任国新与工行江岸支行依据《中国工商银行员工内部退养管理办法》（工银发（2004）226号）及有关规定，在平等自愿的原则下经协商一致，就任国新的内部退养事宜补签时间为“2004年8月1日”的“员工内部退养协议书”。该协议书的具体内容为：工行江岸支行按规定足额发放退养费，同时终止任国新退养前所享受的工资、津贴、奖金等工资性待遇；任国新达到法定退休年龄后，工行江岸支行为任国新申报正式退休手续，同时终止任国新在退养期间所享受退养费待遇；根据工银发（2004）226号文件及有关规定，任国新在退养期间享受内部退养人员有关待遇；任国新应遵守工商银行江岸支行的各项规章制度，接受工商银行江岸支行的管理等等。
原审法院另查明：1997年8月12日，劳动部关于中国工商银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复写明：同意中国工商银行的电工、空调工等人员实行不定时工作制等。任国新举证的员工陈德卫、范松朝、周星义系经警、负责银行的保卫工作（陈德卫是在职员工、范松朝、周星义是内退返聘人员）。任国新在2012年12月13日的民事审判笔录第6页中当庭陈述：“应当是2004年8月份开始发的现金，……，我从被告处拿现金的时候，我认为被告已经将我按内退处理了。……”，任国新2010年的月工资为2664.67元［（1864.29元＋600元）＋（1864.29元＋600元）＋（1864.29元＋600元）＋（1864.29元＋600元）＋（2056.96元＋600元）＋（1903.98元＋600元）＋（1892.98元＋600元）＋（1892.98元＋1000元）＋（1892.98元＋1000元）＋（1892.98元＋1000元）＋（1892.98元＋1000元）＋（1892.98元＋1000元）］÷12。任国新2011年的月工资为3126.23元［（1892.20元＋1000元）＋（1892.20元＋1000元）＋（2334.97元＋1000元）＋（2041.59元＋1000元）＋（2041.59元＋1000元）＋（2041.59元＋1000元）＋（2037.41元＋1000元）＋（2037.41元＋1000元）＋（2042.21元＋1000元＋1000元）＋（2042.21元＋1000元）＋（2069.11元＋1000元）＋（2042.21元＋1000元）］÷12。任国新2012年的月工资为4032.49元［（2039.11元＋1200元）＋（2082.11元＋1200元）＋（2082.11元＋1200元）＋（2633.03元＋1200元）＋（2219.84元＋1200元）＋（2219.84元＋1200元＋2000元）＋（2203.34元＋1200元）＋（2203.34元＋1000元）＋（2203.34元＋1200元）＋（10170元＋2400元＋3333.80元）］÷12。
2012年5月10日，任国新向湖北省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2012年5月29日以“申请人已超过法定退休年龄”为由作出鄂劳人仲不字（2012）第43号不予受理通知书。对此，任国新不服，诉至原审法院，请求判令工行江岸支行补足2004年4月起至2012年3月的工资差额166085元、年公休假加班工资20846元、节日加班工资2454元、平时加班工资109860元、服装费10000元、节假及其他福利差额10200元、公积金13754元、交通补贴15300元，共计348499元。
原审法院认为：内退协议是劳动者与用人单位双方在平等自愿的基础上经协商一致达成的对原有劳动法律关系的有关内容进行变更的协议。其中，劳动者的岗位、工资待遇等合同内容虽发生了变化，但劳动者与用人单位仍存在领导与被领导的隶属关系，劳动者仍是用人单位的职工，与用人单位仍保持劳动关系。2004年4月，任国新自愿申请内部退养时，其工龄已满30年，符合当时的内部退养政策。任国新自2004年8月开始收到工行江岸支行以现金形式发放的收入时，就已明知工行江岸支行将其按内退处理。双方实际于2005年10月补签的签署时间为“2004年8月1日”的“员工内部退养协议书”，是双方在平等自愿的基础上经协商达成的合意，该“员工内部退养协议书”合法有效，对双方均有约束力。由于双方在上述协议中已约定，工行江岸支行按规定足额发放退养费，同时终止任国新退养前所享受的工资、津贴、奖金等工资性待遇，故对任国新提出的判令工行江岸支行补足其2004年4月起至2012年3月的工资差额166085元的诉讼请求，不予支持。
根据1997年8月12日劳动部关于中国工商银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复，该行对电工等岗位实行不定时工作制，任国新所在岗位为电工，应确定对任国新实行不定时工作制为宜，任国新要求工行江岸支行支付其节日加班工资2454元、平时加班工资109860元的请求，无事实及法律依据，不予支持。
任国新要求工行江岸支行支付其服装费10000元、节假及其他福利差额10200元，交通补贴15300元的请求，因其未提交证据证实，故对该请求，不予支持。
《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”，故任国新要求工行江岸支行支付其公积金13754元的请求，不属于人民法院劳动争议纠纷审理的范围，故对该请求，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。自2004年8月双方实际按照“员工内部退养协议”履行后，任国新未退出工作岗位，仍在原岗位工作，故仍应当按劳动关系处理。因此，双方最终只是对任国新的劳动报酬数额和结构进行了变更。由于工行江岸支行无直接证据证实2010年6月以后任国新的工资由聚安公司发放，也未提交证据证明2010年6月以后任国新到聚安公司工作、为该公司提供劳务。因此，工行江岸支行称2010年6月以后，任国新的劳务关系转到聚安公司证据不足。《职工带薪年休假条例》于自2008年1月1日起施行，工行江岸支行应安排任国新享受年休假，根据其工作年限，自2008年起每年可享受15天年休假，因工行江岸支行无证据证明其已依法安排任国新休年休假，故工行江岸支行应当依照《职工带薪年休假条例》的规定向任国新支付未休年休假工资报酬。由于工行江岸支行提出诉讼时效抗辩，任国新于2012年5月10日提出劳动争议仲裁申请，故其主张支付2010年之前的未休年休假工资差额，因已超过诉讼时效，不予支持。任国新2010年的未休年休假工资差额为3675.41元（2664.67元÷21.75天×15天×2倍］。任国新2011年的未休年休假工资差额为4312.04元（3126.23元÷21.75天×15天×2倍］。任国新与工行江岸支行的劳动关系于2012年10月终止，2012年任国新应享受年休假12天（1至10月共304天÷365天×15天取整数）。2012年的未休年休假工资差额为4449.64元（4032.49元÷21.75天×12天×2倍］。上述款项共计12437.09元。故工行江岸支行应当向任国新支付未休年休假工资报酬12437.09元。
据此，原审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、工行江岸支行于判决生效之日起七日内向任国新支付未休年休假工资报酬12437.09元；二、驳回任国新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由任国新负担5元、工行江岸支行负担5元。因任国新已预交案件受理费10元，故工行江岸支行应于判决生效之日起七日内将案件受理费5元连同上述应付款项一并支付给任国新。
上诉人任国新、上诉人工行江岸支行均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
任国新上诉请求：一、撤销原判，二、改判支持其原审的全部诉讼请求，三、判令工行江岸支行补足2012年4月至10月的工资差额9733元、年工休假加班工资4449元、平时加班工资9256元、节假日及其他福利差额4000元、交通补贴2100元、公积金2345元。其上诉的事实和理由是：一、原判认定员工内退协议合法有效，缺乏充分依据。1、中国工商银行于2006年1月完成股份制改造并进行工商变更登记，而2004年的员工内退协议却加盖有改制完成后的单位公章，说明该内退协议实际形成于2006年之后，原判认定该协议签订于2005年10月没有事实依据。2、工银发（2004）226号文在2004年8月1日还未下发，任国新的档案年龄此时还不到52周岁，并不符合该文件规定的内退条件，任国新也未根据该文件的规定提出过内退申请，员工内退协议书的时间是倒签的，该协议也未得到工商银行总行的审批。二、任国新从未离开过工作岗位，本案中的员工内退协议书并未实际履行。《中华人民共和国劳动合同法》允许劳动者与不同的用人单位之间同时成立两个不同的劳动关系，但并未规定劳动者与同一用人单位之间在同一时间段时可以同时存在两个劳动关系。原审法院认定任国新与工行江岸支行同时存在两个劳动关系，适用法律错误。既然任国新与工行江岸支行在2004年8月1日之后仍然存在劳动关系，就应当是原有劳动关系的继续，任国新就应当享受与在岗职工同等的待遇，任国新主张的差额工资等诉讼请求应予支持。三、原审法院未考察任国新的实际工作时间，仅以劳动部1997年《关于中国工商银行部分岗位实行不定时工作制的批复》，认定任国新的岗位性质为不定时制，并据此驳回任国新关于加班费的诉讼请求，适用法律错误。
上诉人工行江岸支行上诉请求撤销原判，并改判驳回任国新的全部诉讼请求。其上诉的事实和理由是：2010年6月以后，任国新的返聘主体已由工行江岸支行变更为聚安公司，虽然任国新内退返聘的地点没有变化，但是其返聘收入的发放形式和金额有变化。发放形式方面，工行江岸支行是现金形式，聚安公司是转帐形式，且不用在工行江岸支行的临时用工工资签收单上签字。发放金额方面，聚安公司发放的金额比工行江岸支行的有了更多幅度的增加。工行江岸支行在原审期间提交的聚安公司发放任国新工资的证据，可以佐证聚安公司在2010年6月以后与任国新之间存在另一法律关系，该证据应当予以采信。
针对工行江岸支行的上诉请求和理由，任国新辩称：1、其事后了解到，聚安公司在2010年5月后确实曾向任国新发放过劳动报酬，但这是工行江岸支行将后勤保障业务外包给聚安公司所形成的，与任国新没有关系，任国新没有就此作出过意思表示，其一直认为自己的工作岗位和性质没有发生变化，聚安公司向其发放劳动报酬只是工行江岸支行发放工资方式的变更，其与聚安公司之间不存在劳动关系。2、任国新当时并不知道工行江岸支行将业务外包给聚安公司之事，聚安公司通过银行转帐支付劳动报酬，任国新当时不知道是聚安公司向其发放。请求驳回工行江岸支行的上诉请求。
工行江岸支行以其上诉请求和理由作为对任国新上诉请求和理由的答辩意见，并认为：1、任国新知晓曾被停发工资，其内退成立；2、任国新适用不定时工作制，不应当支付加班费。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：任国新2008年、2009年、2010年1-5月每月返聘报酬为600元，2010年6月-2011年11月每月返聘报酬为1000元，2011年12月-2012年3月每月返聘报酬为1200元，另每月领取有1000元以上的内退生活费。
本院认为：任国新上诉请求的第三项超出了其原审诉讼请求的范围，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”所规定的在二审程序中新增加诉讼请求，根据该条司法解释的规定，本院对该上诉请求不予审理。
任国新于2004年4月22日向工行江岸支行提交了内退申请书，该证据的文本显示工行江岸支行相关人员于同日签署了“同意，但因工作需要，望能返聘”，任国新对此签注内容及签注日期有异议，认为是事后添加，但并未申请进行鉴定，应当承担举证不能的不利后果，原审法院依该内退申请书认定相关事实，适用法律正确。任国新签字的“江岸支行2005年1月临时工工资清单”明确载明“临时工”、“内退返聘”字样，2005-2009年的“临时用工工资签收单”也载明“临时工”字样，显然与其原为在工行江岸支行工作多年的正式工作人员身份存在差异，加之其2004年6-7月的工资曾存在停发、补发和重新办理新存折的过程，任国新还陈述“应当是2004年8月开始发的现金……我从被告处拿现金的时候，我认为被告已经将我按内退处理了”，这些足以说明任国新当时明确知道自己已办理了内退手续，此后属于被工行江岸支行返聘的人员。另外，双方当事人均认可内部退养协议书的实际签订日期不是协议的落款日期2004年8月1日，是事后补签，任国新对协议落款日期有异议，但其所称是在2006年至2009年期间签订，并不否认协议的真实性，故对该协议仍应予以认定。该事后补签的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。由于该协议的签订日期是2005年还是2006-2009年间，加盖的印章是否为工行江岸支行改制后的印章，以及该协议落款日期前工银发（2004）226号文件是否已经印发，均不影响协议的效力，而上述内退申请书、江岸支行2005年1月临时工工资清单、临时用工工资签收单等证据，可以与该协议的内容相互印证，是双方当事人按此协议履行的结果，因此，任国新上诉称该协议不符合规定、未实际履行的理由均不成立。
在劳动法律关系项下，“返聘”一词通常是指劳动者已经开始享受退休待遇后，或尚未达到法定退休年龄但与原用人单位办理了内部退养、退休等手续后，又为原用人单位提供劳动。至于在原用人单位办理内退手续后，到新的用人单位就业的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”的规定，该劳动者与新的用人单位之间直接形成劳动关系，不属于上述所称“返聘”的范围。办理内退手续后，用人单位与劳动者之间的劳动关系保留，劳动者无需再提供劳动，用人单位即应当发放退养费。用人单位与内退的劳动者约定进行返聘，是双方协商在已保留的内退劳动关系项下，再增加一个劳动者为用人单位提供劳动、用人单位另行支付部分劳动报酬的返聘内容。用人单位与劳动者未作特别约定时，返聘待遇、返聘解除等返聘相关事宜对内退待遇等相关事宜不构成任何影响，双方在返聘和内退方面的权利义务关系共同组成双方之间的劳动关系。由于劳动者在返聘期间为用人单位提供了劳动，故其仍应当依法享有休息、休假、获得劳动报酬等权利。
本案中，工行江岸支行在任国新的内退申请书中载明“返聘”，并实际向任国新以“返聘”名义发放过“临时工工资”，双方形成内退返聘关系，工行江岸支行就是任国新的返聘主体。双方当事人已办理了内退手续、支付了返聘报酬，任国新否认与工行江岸支行之间的返聘关系，并要求依原有的劳动关系来确定双方之间的权利义务关系，没有事实和法律依据，其要求补足2004年4月至2012年3月期间的工资差额、福利费差额、服装费、交通补贴等诉讼请求，本院均不予支持。同时，任国新也未提交证据证明工行江岸支行应当向其支付服装费10000元、节假及其他福利差额10200元、交通补贴15300元，原审法院驳回其该三项诉讼请求，适用法律正确。虽然在2010年5月及以后，聚安公司通过银行转帐形式向任国新的工资卡中支付了返聘劳动报酬，但因任国新一直在原岗位提供劳动，工行江岸支行未提交充足证据证明任国新当时即知道该工资的发放主体变化就代表着用人单位的变化，且任国新愿意与聚安公司建立劳动关系，其应当承担举证不能的不利后果，因此，工行江岸支行称任国新在2010年6月以后与聚安公司形成返聘关系的主张不能成立。
根据从2008年1月1日起颁布实施的《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假……”的规定，劳动者在用人单位连续工作一年以上后，享有年休假权利。该年休假以劳动者为用人单位提供劳动为前提，劳动者办理内退手续的，在原用人单位不享有年休假权利。本案中，任国新在返聘期间为工行江岸支行提供了劳动，享有带薪年休假的权利。任国新于1968年参加工作，于2012年10月退休，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，任国新在2008年至2011年期间每年可享受15天的带薪年休假，2012年1-3月期间应休的年休假天数可以参照原人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定计算。工行江岸支行未提交证据证明其已安排任国新休年休假，应当向任国新支付2008年1月至2012年3月期间的未休年休假工资。内退返聘期间，工行江岸支行分别支付了内退生活费和返聘报酬，因内退生活费的发放无需劳动者提供劳动，而年休假是劳动者提供劳动后才能享有的，故工行江岸支行支付的内退生活费不应当用于计算未休年休假工资。原审法院将内退生活费用于计算任国新应得的未休年休假工资，适用法律错误，本院予以纠正。任国新实得报酬有时高于武汉市最低工资标准，有时低于武汉市最低工资标准，因此，在计算任国新应得的未休年休假工资时，若工行江岸支行支付的返聘报酬高于武汉市最低工资标准，则按实际支付数额计算，若返聘报酬低于武汉市最低工资标准，则以武汉市最低工资标准计算。经计算，任国新应得的未休年休假工资数额为：2008年1-8月为551.72元（600÷21.75×15×8÷12×200%），2008年9-12月为321.84元（700÷21.75×15×4÷12×200%），2009年全年为965.52元（700÷21.75×15×200%），2010年1-4月为321.84元（700÷21.75×15×4÷12×200%），2010年5月为103.45元（900÷21.75×15×1÷12×200%），2010年6-12月为804.60元（1000÷21.75×15×7÷12×200%），2011年1-11月为1390.80元（1100÷21.75×15×11÷12×200%），2011年12月为137.93元（1200÷21.75×15×1÷12×200%），2012年1-3月为413.79元（1200÷21.75×15×3÷12×200%），合计5011.52元。由于未休年休假工资的法律属性为劳动报酬，而任国新于2012年5月申请劳动仲裁时，双方仍处于劳动关系存续期间，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，原审法院仅判令工行江岸支行支付两年期间的未休年休假工资，适用法律错误，本院予以纠正。
不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按照标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度，对实行不定时工作制的职工，不受延长工作时间标准的限制，不执行加班工资的规定。本案中，原劳动部于1997年8月12日作出了《关于中国工商银行部分岗位员工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，其中载明“1．实行不定时工作制的人员为：……电工……”，任国新所在的电工岗位实行不定时工作制，其要求工行江岸支行支付其节日加班工资、平时加班工资，没有法律依据，原判驳回其该项诉讼请求，适用法律正确。
劳动者与用人单位之间关于公积金方面的争议，不是人民法院受理民事诉讼案件的范围，任国新要求判令工行江岸支行支付公积金13754元，本院不予审理。
综上，工行江岸支行的部分上诉请求成立，本院相应予以支持。任国新的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第02741号民事判决第一项“一、中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行于判决生效之日起七日内向任国新支付未休年休假工资报酬12437.09元”为：“一、中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行于本判决生效之日起七日内向任国新支付未休年休假工资报酬5011.52元”；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民初字第02741号民事判决第二项“二、驳回任国新的其他诉讼请求”；
三、驳回任国新的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由中国工商银行股份有限公司武汉江岸支行负担。
本判决为终审判决。

审判长　　何义林
审判员　　周　靖
审判员　　胡怡江
二〇一四年十月二十日
书记员　　胡　鹏
 

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