张东清与珠海伟嘉洗涤机械有限公司劳动合同纠纷上诉案

张东清与珠海伟嘉洗涤机械有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省珠海市中级人民法院
民事判决书

(2014)珠中法民一终字第772号

　　上诉人（原审原告）：张东清。
委托代理人：凌奕云，广东莱恩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海伟嘉洗涤机械有限公司。
法定代表人：INGESOESIANTO。
委托代理人：徐卫光，广东海鸥律师事务所律师。
上诉人张东清因劳动合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：张东清于2012年3月份入职珠海伟嘉洗涤机械有限公司（以下简称伟嘉公司），任职生产部厂长。双方于2013年5月31日签订书面劳动合同。张东清月工资自2012年3月至2013年4月份为8500元，2013年5月调为1万元。2013年10月9日张东清向伟嘉公司发出一份《被迫解除劳动合同通知书》，以伟嘉公司“未按照《劳动合同》约定提供劳动条件，未按照《劳动合同》支付延长工作时间的劳动报酬，未按照《劳动合同法》支付休息日加班的劳动报酬，未按照《劳动合同法》支付2012年6月1日至2013年5月30日因公司原因未签订劳动合同期间二倍工资，未按照《社会保险法》申报张东清实际工资，未按照《住房公积金管理条列》缴纳住房公积金，未按照《劳动合同》约定按时足额支付工资”等理由提出辞职。张东清于2013年5月14日办理重要资料移交时，其中移交的物品就包括公章三枚：公章、财务专用章、报送专用章及私章二枚。张东清工作至2013年10月11日。伟嘉公司未发放张东清2013年9月份实发工资8962.12元和2013年10月份应发工资3605.16元。双方均确认在2013年5月14日之前公司的公章一直由张东清掌管。
原审法院认为，一、关于2013年9、10月工资的问题。伟嘉公司未向张东清支付2013年9月份及2013年10份工资，张东清该主张合理合法，伟嘉公司应支付张东清2013年9月份实发工资8962.12元和10月份应发工资3605.16元。二、关于加班工资的问题。伟嘉公司提交考勤表证明张东清没有周末加班的事实，张东清对考勤表不予认可，但未提交充足的证据予以反驳。张东清也未向原审法院提交证据证明其所得工资是正常工作的工资，不包含加班费。因此，张东清要求伟嘉公司支付2012年5月至2013年1月期间拖欠的加班工资30，241.38元，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。张东清要求2012年10月之前未签订劳动合同的双倍工资差额，因为已过仲裁时效，珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会裁定不予支持，该裁决符合法律规定。张东清任职厂长，在公司担任重要职务，负有公司日常工作的管理职能，且一直掌握公司公章，张东清有责任也有能力将己方与伟嘉公司之间签订劳动合同的事情付诸实施。未签订劳动合同的责任显然不在伟嘉公司，因此张东清要求伟嘉公司支付2012年7月至2013年5月期间的双倍工资差额95，000元，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。四、关于报销未付款的问题。张东清提交的未报销登记总表系打印件，并无伟嘉公司的审批确认记录，伟嘉公司亦不予认可，张东清未有其他证据证明该事实，原审法院不予支持。五、关于经济补偿金的问题。张东清于2013年10月9日寄出《被迫解除劳动合同通知书》，2013年10月11日之后未再上班，而双方在劳动合同中约定工资发放时间为次月15日，因此2013年9月份工资应于2013年10月15日发放，也就是张东清提出解除劳动合同时，并未产生延迟支付2013年9月份工资的事实，张东清主张其辞退属于被迫辞职，无事实依据，原审法院不予支持。六、关于住房补贴的问题。张东清主张伟嘉公司股东曾承诺张东清按照每月基本工资的5%比例计付住房补贴，但张东清并未能提供证据证明，伟嘉公司对此亦不予认可，伟嘉公司主张张东清平时住在公司宿舍，其余未住宿舍的员工则每月补贴200元住房补贴。故张东清该项主张缺乏依据，原审法院不予支持。七、关于补缴社保的问题。张东清主张伟嘉公司应为其补缴社保，不属于原审法院审理范围，应由社保管理部门依法处理。故对张东清该项主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、伟嘉公司于判决生效之日七日内支付张东清2013年9月份工资人民币8962.12元和10月份工资人民币3605.13元；二、驳回张东清的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由张东清负担。
上诉人张东清不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求判令：1.伟嘉公司向张东清支付2013年9月、10月拖欠的工资人民币12，933.02元（其中9月工资9327.86元、10月工资3605.16元）；2.伟嘉公司向张东清支付2012年5月至2013年1月期间拖欠的加班工资人民币30，241.38元；3.伟嘉公司向张东清支付2012年7月至2013年5月期间的双倍工资差额人民币95，000元；4.伟嘉公司向张东清支付报销未付款人民币6346元；5.伟嘉公司向张东清支付经济补偿金人民币18，500元；6.伟嘉公司向张东清支付2012年6月至2013年10月期间的住房补贴人民币7600元；7.伟嘉公司为张东清补缴2012年6月、7月、8月的社会保险；8.伟嘉公司按张东清的实际工资标准为张东清补足2012年9月至2013年9月的社会保险；本案诉讼费由伟嘉公司负担。事实和理由：一、原审法院遗漏本案重要事实。1.仲裁中，伟嘉公司总经理认可张东清提交的《生产部人员调整通知》的真实性并认可已经实际执行，张东清以此为由解除劳动关系并要求经济补偿金合法，但原审法院对此只字不提。2.根据张东清的银行流水账，伟嘉公司存在多次拖欠工资的事实。3.关于加班工资，首先，张东清提交的考勤统计表是公司综合部制作后发给张东清的，可信程度较高，伟嘉公司提交的则是1份事后单方制作的考勤表，未经张东清确认，原审法院非但没有判决公司承担不利后果，反而将举证责任转嫁到张东清一方，对张东清严重不公；其次，双方提交的工资表均有基本工资、住房补贴、伙食补助、加班工资、奖励等项目，所不同的是伟嘉公司提交的工资表没有加班工资的数额，伟嘉公司抗辩说已经支付了加班工资，但并无证据证实，原审法院非但没有判决公司承担不利后果，反而将举证责任再次转嫁到张东清一方，对张东清严重不公。4.关于未签订书面劳动合同的二倍工资。虽然张东清曾经掌握公司公章，但是，张东清对于签订劳动合同没有决定权，双方2013年5月前未签订书面劳动合同是客观事实，伟嘉公司应予支付双倍工资。二、原审法院程序违法。1.本案一审采用简易程序审理，但却在受案后将近6个月才结案，严重违反法律规定的审限。2.一审中，张东清申请了财产保全并支付了保全费，但一审法院只字未提。
被上诉人伟嘉公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，实体裁判正确，应予维持。二、张东清的上诉理由不能成立。1、张东清所称的伟嘉公司单方变更劳动合同，没有充分的证据予以证明；2、张东清称伟嘉公司存在拖欠工资，没有依据，不是事实。伟嘉公司已把张东清的全部工资发放完毕；3、张东清请求加班工资的事实所要承担的举证责任应由伟嘉公司承担，不符合法律规定；4、原审法院在审理过程中，虽然没有对诉讼保全费进行处理，但是并不影响对案件的实体裁判。综上，张东清的上诉请求没有依据，请求二审法院依法驳回上诉。
二审中，张东清提交了如下证据：一、张东清2012年10月31日与伟嘉公司原经理杜曙明进行工作交接的《工作移交清单》，拟证明张东清在2012年10月31日与原经理杜曙明办理工作交接前并没有掌握公司的公章，原审认定张东清一直掌握公司公章是错误的；二、金湾区公证处公证书，拟证明伟嘉公司无论是对内还是对外签署的一切文件，必须有法定代表人的公证授权。伟嘉公司的法定代表人从未向张东清出具过类似的公证授权，原审认定张东清可以在不经授权的情况下自行与伟嘉公司签订劳动合同也是错误的，证据二原件也在伟嘉公司处。伟嘉公司认为，这两份证据都不属于新证据，不予质证，因没有看到证据的原件，无法认定其真实性。本院经审查认为，伟嘉公司质证意见成立，本院对上述证据不予采纳作为认定案件事实的依据。
本院经审理查明，二审中，双方确认张东清2013年5月之前每月应发工资为8500元、2013年5月起为每月10000元，张东清在职期间的实发工资与银行流水记录一致。经核，张东清一审提交的银行流水记录显示，其2012年7月-2013年5月的实发工资分别为：7972.6元、7820.6元、7618.68元、8725.02元、4913.29元、4915.23元、8062.2元、7957.48元、8036.3元、8005.39元、9161.39元。另经核，一审中，伟嘉公司确认张东清2013年9月工资数额为9236.42元。
另查明，一审中，张东清提交了仲裁庭审笔录，根据笔录记载，张东清于仲裁中提交了《生产部人员调整通知》，伟嘉公司特别授权的委托代理人认可该通知确实是公司发出的，当时公司流动资金紧张，该代理人私人给员工生活费，张东清不接受，要求全发工资，公司也向张东清解释过，张东清提出不全发就去仲裁，并不愿意工作，后来该代理人就给张东清在内的4个人换岗位，从生产部调岗到卫生，张东清不愿意，其他人都愿意工作。因张东清是在一审庭后连同代理词一并提交给法庭参考的，一审法院并未组织双方质证。二审中，经本院向伟嘉公司出示该仲裁庭审笔录，伟嘉公司主张，劳动仲裁和一审是不同的程序，一审时张东清并没出示《生产部人员调整通知》的原件，事后经向公司核实，公司没有发出、实行这样的通知，事实上张东清的工资从未变更过，仲裁阶段公司的代理人是印尼华人，可能是语言表达的问题导致笔录中有这样的记载，另外，仲裁裁决没有采纳这个意见。
还查明，关于未签订书面劳动合同的问题，伟嘉公司主张，根据伟嘉公司一审提交的协议书，能证明劳动合同约定了岗位、时间、培训等等，张东清掌管了公司公章，他是公司高管，其所管理的员工都签订了劳动合同，张东清有能力以公司名义和他自己签订劳动合同。经核，协议书只有张东清一方的身份信息、协议期限、试用期，并无用人单位的基本信息、具体的劳动报酬、工作岗位、工作制度，其工作内容为伟嘉公司派遣张东清前往荷兰接受培训。张东清认为，其他员工都有劳动合同，是因为公司总经理就可以决定，张东清作为公司高管，聘用他必须要经过董事会决议，公司就一直拖着没有签订劳动合同。经核，仲裁中，伟嘉公司对于张东清该项申诉请求是否超过仲裁时效未作抗辩，仲裁委员会予以实体审理并驳回了张东清该项申诉请求。
再查明，经核，原审法院2014年1月6日受理本案，同年4月4日作出判决。一审中，张东清向原审法院申请诉讼保全，张东清缴纳了保全费1370元。
经审理，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于伟嘉公司应向张东清补发2013年9、10月的工资数额问题。根据本院查明的事实，伟嘉公司一审中认可张东清2013年9月的工资为9236.42元，原审法院确定的数额与伟嘉公司确认的数额不符，本院予以纠正。对于一审判决确定的张东清2013年10月的工资数额，双方未持异议，本院径行确认。故伟嘉公司应支付张东清2013年9月份工资9236.42元和10月份工资3605.13元。
二、关于伟嘉公司应否向张东清支付经济补偿金的问题。根据本院查明的事实，伟嘉公司特别授权的委托代理人于仲裁中认可因流动资金紧张而将张东清从生产部调整至卫生部，该调岗通知已经实际执行（生产部的其他员工都同意调整），只是张东清不同意，故参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，此属于伟嘉公司对对其不利事实的自认，本院依法确认伟嘉公司无正当理由单方调整张东清工作岗位的事实。伟嘉公司于二审中称公司没有发出、实行这样的通知，仲裁阶段公司的代理人是印尼华人，可能是语言表达的问题导致笔录中有这样的记载，但并未提供充分证据推翻其于仲裁庭审中的自认，本院不予采信，据此，张东清以“未按照《劳动合同》约定提供劳动条件……”为由提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，伟嘉公司应当支付经济补偿金。根据本院查明的事实，张东清离职前12个月的平均应发工资为：（8500×7＋10000×5）÷12=9125元（注：2013年5月起每月10000元，计至9月为5个月，之前每月为8500元，计算7个月），张东清在伟嘉公司工作1年又7个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，伟嘉公司应支付张东清相当于2个月应发工资的经济补偿金，计为：9125×2=18250元，张东清上诉请求的数额超出了本院核算的数额，应以本院核算的数额为准。
三、关于伟嘉公司应否向张东清支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿……”据此，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位承担二倍工资支付义务以双方事实上未签订劳动合同的事实为条件。本案中，伟嘉公司主张根据其一审提交的协议书可以证实双方签订了书面劳动合同，但是，该协议书只有张东清一方的身份信息、协议期限、试用期，并无用人单位的基本信息、劳动报酬、工作岗位、工作制度等劳动合同主要权利义务的条款，且其内容主要是关于伟嘉公司派遣张东清前往荷兰接受培训的相关事宜，与张东清的实际工作关联不大，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，该协议书不能定性为双方签订的书面劳动合同，本院确认张东清入职后至2013年5月期间未签订书面劳动合同的事实。至于伟嘉公司主张张东清掌握公司公章、属于公司高管、张东清部下全体员工均签订了劳动合同，张东清对此的解释符合常理，且伟嘉公司亦未举证证实是张东清故意不签或者拖延签订书面劳动合同，故伟嘉公司依法应当支付张东清未签订书面劳动合同的二倍工资差额。原审法院就此认定不当，本院予以纠正。根据本院查明的事实，鉴于伟嘉公司于仲裁中未作仲裁时效的抗辩，视为其放弃相关程序性抗辩权利，伟嘉公司应根据张东清的实发工资数额支付张东清2012年7月-2013年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，计为：83188.18元（7972.6＋7820.6＋7618.68＋8725.02＋4913.29＋
4915.23＋8062.2＋7957.48＋8036.3＋8005.39＋9161.39），张东清上诉请求的数额超出了本院核算的数额，应以本院核算的数额为准。
四、关于伟嘉公司应否支付张东清加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者应对加班事实承担举证责任。本案中，张东清虽提交了加班时间统计表，但该表未经伟嘉公司确认，伟嘉公司也不认可，故张东清对于加班事实尚未初步举证，亦不足以证实伟嘉公司掌握了张东清加班事实的证据而不提交，故张东清应承担举证不能之不利后果，在此情形下，伟嘉公司并无义务对加班事实举证，原审法院就此所作认定符合法律规定和证据规则。张东清上诉要求伟嘉公司支付加班工资无理，本院予以驳回。
五、关于原审法院的程序问题。根据本院查明的事实，原审法院2014年1月6日受理本案，同年4月4日作出判决，符合简易程序的审限规定。原审法院对于张东清缴纳的诉讼保全费未作处理，确有遗漏，本院在诉讼费负担部分一并处理。
六、对于原审判决的其他判定，张东清虽提出了上诉请求，但并未提出新的上诉事由，本院径行予以驳回。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理有误，本院予以纠正。上诉人张东清的上诉理由部分成立，本院对其上诉有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第66号民事判决第二项；
二、变更珠海市金湾区人民法院（2014）珠金法三民初字第66号民事判决第一项为：伟嘉公司于本判决生效之日七日内支付张东清2013年9月份工资9236.42元和10月份工资3605.13元；
三、伟嘉公司于本判决生效之日起七日内支付张东清经济补偿金18250元；
四、伟嘉公司于本判决生效之日起七日内支付张东清未签订书面劳动合同的二倍工资差额83188.18元；
五、驳回张东清的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由伟嘉公司负担；保全费1370元，由伟嘉公司负担1091元，张东清负担279元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　廖世娟
代理审判员　　郑　恒
代理审判员　　黄夏莉
二〇一四年十月二十日
书　记　员　　梁煜平

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