广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司等与韦凤珊劳动争议纠纷案

广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司等与韦凤珊劳动争议纠纷案

广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民事判决书
(2014)南市民四终字第178号

　　上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司。
负责人：谢可宁。
上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司。
负责人：谢可宁。
上诉人（一审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人：钟逢颂。
以上三上诉人的共同委托代理人：潘仕亮。
以上三上诉人的共同委托代理人：刘启强。
上诉人（一审原告）：韦凤珊。
委托代理人：李辉民。
上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司（以下简称：区一建幕墙门窗分公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司（以下简称：区一建十三分公司）、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称：区一建公司）因与上诉人韦凤珊劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月8日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月22日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人区一建幕墙门窗分公司、区一建十三分公司、区一建公司的共同委托代理人潘仕亮、刘启强，上诉人韦凤珊的委托代理人李辉民到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司为依法成立具有法人资格的用人单位；广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司均为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司下属的分支机构，分别进行了登记并领取营业执照；广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司的企业场所均在南宁市江南区亭洪路23号，负责人均为谢可宁。
韦凤珊于2010年4月1日进入区一建幕墙门窗分公司
工作，双方未签订书面劳动合同，区一建幕墙分公司未为韦凤珊缴纳社会保险费；韦凤珊的工作证、证人的工作证上注明的“分公司”项目均为“区一建幕墙门窗分公司、区一建十三分公司并列”；工作证后背加盖有“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司”两个公章。韦凤珊与区一建幕墙门窗分公司劳动关系存续期间，区一建幕墙门窗分公司没有为韦凤珊缴纳社会保险。
2012年4月3日，韦凤珊开始休产假，于2012年4月18日在广西都安县妇幼保健院剖腹产一女婴。韦凤珊未享受生育医疗费用补贴。
韦凤珊的月工资由基本工资加各项补贴组成。在工资表上记载区一建幕墙门窗分公司向韦凤珊发放工资情况：2011年11月至2012年4月每月工资为1700元，其中基本工资（含其他补贴、开放城市补贴、施工补贴）为1500元，交通补贴200元；2012年5月至8月每月发放基本工资1500元。区一建幕墙门窗分公司在2012年6月之前每月已经向韦凤珊发放效益工资1000元，在2012年7、8月，区一建幕墙分公司未向韦凤珊发放效益工资。韦凤珊在休产假之前的应发月平均工资为2700元／月（含基本工资1500元、交通补贴200元、效益工资1000元）。
韦凤珊在职的每年春节期间，区一建幕墙门窗分公司的放假安排为自农历除夕至农历新年正月十五。
2012年8月13日，韦凤珊在产假结束后回区一建幕墙门窗分公司上班，被该分公司领导告知“不用上班了”。韦凤珊要求出具辞退通知书，但区一建幕墙分公司以双方未签订书面劳动合同为由，拒绝出具。双方对支付解除劳动关系经济补偿金协商未果。
2012年11月8日，区一建幕墙门窗分公司书面通知韦凤珊回单位上班，该通知载明：你（韦凤珊）于2012年4月18日请产假至8月9日，产假期满后在未按照程序办理续假手续的情况下即不来上班，单位多次催促你回来上班，也未能按时回来上班，违反了公司的相关规定。现通知你：请接到本通知后5日内到岗上班，如在规定时间内未按时上班，单位将按相关规定予以处理。
韦凤珊于2012年11月19日申请劳动争议仲裁，请求裁决：一、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊2012年4月至8月产假期间被克扣工资3000元（4月200元、5月200元、6月200元、7月1200元、8月1200元）；二、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊生育津贴11430元；三、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊生育医疗费用补贴2300元；四、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊未休年休假工资报酬2731元；五、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊未提前30日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资2700元；六、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊非法解除劳动合同赔偿金13500元；七、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊2010年5月2日至2011年4月1日未订立书面劳动合同二倍工资差额29700元；八、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊2011年4月2日至2012年8月13日未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额43200元；九、区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊失业赔偿金8400元；十、区一建幕墙门窗分公司为韦凤珊补缴2010年4月1日至2012年8月13日的养老、医疗保险费；十一、区一建十三分公司、区一建公司对区一建幕墙门窗分公司的支付义务负连带责任。
南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字（2013）第32号仲裁裁决，裁决：一、区一建公司向韦凤珊支付生育医疗费用补贴2300元；二、区一建公司向韦凤珊支付违法解除劳动合同赔偿金8375元；三、区一建公司支付韦凤珊失业金损失8400元；四、区一建公司支付韦凤珊2010年4月至2012年8月的养老、医疗保险费；五、驳回韦凤珊其他仲裁请求。
仲裁裁决送达后，韦凤珊不服，诉至该院，引发该案纠纷；区一建公司、区一建十三分公司、区一建幕墙门窗分公司未向人民法院起诉。
一审法院认为：国家保障劳动者、用人单位的合法权益。
韦凤珊于2010年4月1日到区一建幕墙门窗分公司工作，虽然区一建幕墙门窗分公司未与韦凤珊签订书面劳动合同，但韦凤珊与区一建幕墙门窗分公司自2010年4月1日起已在事实上成立劳动关系。韦凤珊与区一建幕墙门窗分公司建立的劳动关系时，韦凤珊符合劳动者的资格，区一建幕墙分公司有营业执照，有用工资格，双方有缔结劳动合同的民事行为能力；此劳动关系系双方当事人真实意思表示；劳动关系的内容，没有违反法律和行政法规的强制性规定；双方在事实上建立的劳动关系，合法有效，对双方当事人均有约束力。
韦凤珊在申请劳动仲裁时，请求裁令区一建幕墙门窗分公司为韦凤珊补缴2010年4月1日至2012年8月13日的养老、医疗保险费；但韦凤珊在该案起诉时未再主张；且参照法研（2011）31号最高人民法院《关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案适用法律问题的答复》中“征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围”的意见，补缴社会保险费的纠纷不属于民事诉讼的受理范围，应在该案中不予审理。
韦凤珊在申请劳动争议仲裁时所提的第三项仲裁请求生育医疗费用补贴2300元（暨本案诉讼请求第三项）、第九项仲裁请求失业保险金的损失8400元（暨本案诉讼请求第九项），南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决予以支持，韦凤珊没有异议；区一建公司、区一建十三分公司、区一建幕墙分门窗公司均未提起诉讼的，视为其没有异议；应对韦凤珊所提出的上述两项诉讼请求，直接予以支持。
用人单位应当按时、足额向劳动者发放工资，由《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”明文规定；用人单位不得降低女职工在生产、休产假期间的工资，由2012年4月28日施行的中华人民共和国国务院令第619号《女职工劳动保护特别规定》第五条：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”，明文规定。区一建幕墙门窗分公司作为用人单位，当负有按时足额向韦凤珊发放工资的义务；在诉讼上，则负有已经向韦凤珊按时足额发放工资的举证责任。根据韦凤珊的举证，法院查明韦凤珊在休产假之前的每月应发工资总额为2700元（包括基本工资1500元、交通费补贴200元和效益工资1000元），而区一建幕墙门窗分公司向韦凤珊发放工资时，在2012年5月扣发韦凤珊的交通费补贴200元，在2012年6月扣发交通补贴200元，在2012年7月扣发交通补贴200元和效益工资1000元，在2012年8月扣发交通补贴200元和效益工资1000元；以上韦凤珊在休产假期间被扣发的工资合计2800元，区一建幕墙分公司应予补发。工资表显示，在2010年4月，区一建幕墙门窗分公司已经向韦凤珊发放交通补贴200元，韦凤珊再主张此款的，理据不足，应不予支持。
用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同；逾期未签订书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条：“本法实施前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，分别定有明文。韦凤珊与区一建幕墙分公司自2010年4月1日起，在事实上建立劳动关系，在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之后，区一建幕墙门窗分公司即应根据上述规定，至迟应于2010年4月30日之前，与韦凤珊签订书面劳动合同。现区一建幕墙分公司违反上述规定，未与韦凤珊签订书面劳动合同的，应在2010年5月1日至2011年3月31日期间，每月向韦凤珊支付二倍工资；在此期间，区一建幕墙门窗分公司已正常发放了韦凤珊的工资，故区一建幕墙门窗分公司应向韦凤珊支付此期间的二倍工资的差额。韦凤珊主张此期间的二倍工资差额，有法律依据。但二倍工资的差额，有赔偿金的属性，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，应由权利人（原告）自知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算一年之申请仲裁的时效。区一建公司、区一建十三分公司、区一建幕墙门窗分公司在一审答辩时已经提出时效届满的答辩的抗辩，而韦凤珊所主张的二倍工资差额，应自产生二倍工资的下一月1日起算仲裁时效，最后一个月（2011年3月1日至31日）的二倍工资差额的仲裁时效，自2011年4月1日起算，至2012年3月31日届满，而韦凤珊于2012年11月19日才向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁的，已经超过仲裁时效，根据上述法条第二款“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”及第三款“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”之规定，应由权利人（韦凤珊）举证证明存在仲裁时效中断或中止的情形。现韦凤珊未能举证证明存在仲裁时效中断或中止的情形的，应承担举证不能的不利后果。韦凤珊所主张在2010年5月1日至2011年3月31日期间的二倍工资差额的诉讼请求，已经超过仲裁时效，丧失国家强制力的保护，法院不予支持。
在2011年4月1日后，双方劳动关系继续履行期间，区一建幕墙门窗分公司仍未与韦凤珊签订书面劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，视为韦凤珊已经与区一建幕墙门窗分公司建立无固定期限劳动合同之法律关系，双方的权利义务，双方的劳动关系按法律对无固定期限劳动合同的有关规定履行。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，用人单位不签订书面劳动合同而应支付二倍工资（差额）义务之期限为十一个月，就本案而言，计算期限应从2010年5月1起至2011年3月31日止，此后并无《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之适用余地。2011年4月1日之后，应视为双方当事人已经订立无固定期限劳动合同，用人单位（区一建幕墙门窗分公司）承担的是应当与劳动者（韦凤珊）“补订”书面劳动合同之责任，但区一建幕墙门窗分公司不负因不签订无固定期限劳动合同而生之支付二倍工资差额的法律责任。故在2011年4月1日之后，该案双方当事人成立之无固定期限劳动合同关系履行过程中，区一建幕墙门窗分公司虽仍负有与韦凤珊补订书面劳动合同之责任，但《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，在本案并无适用余地。韦凤珊所主张的2011年4月1日至2012年8月13日期间的二倍工资差额的诉讼请求，与法不合，应不予支持。
综上，韦凤珊主张的二倍工资差额的诉讼请求中，2010年5月1日至2011年3月31日期间部分，已经超过仲裁时效；2011年4月1日至2012年8月13日的部分，与法不合；韦凤珊关于二倍工资差额的诉讼请求，均理据不足，应不予支持。
女职工在生育、休产假期间，依法领取生育津贴，没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资，由《关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法；若干问题的意见》第五十八第二款，进行解释。依生育津贴的性质，乃是生育及休产假的女职工可享受的社会保险待遇，女职工依法可享受生育津贴或享受原工资待遇，只能享受其中一种待遇，二者并不可兼得。经查，韦凤珊在休产假期间已经领取了工资，区一建幕墙门窗分公司虽有克扣其中的2800元的行为，法院已在上文查明并判令区一建幕墙门窗分公司按原工资水平补足的，故韦凤珊再要求由用人单位支付生育津贴11430元的诉讼请求，与法不合，应不予支持。
韦凤珊在职时，用人单位在春节期间放假约16日，比国家规定的法定节假日更长。区一建幕墙分公司以其证据3《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司关于假期的有关规定》第四条之二“职工的年休假，公司一般安排在春节期间（春节假期满后到年十五前）”之规定，主张已经在春节放假期间一并安排职工享受带薪年休假；韦凤珊虽承认用人单位安排的春节假期为16日，但主张以该文件未通知韦凤珊，韦凤珊不知春节假已经包含带薪年休假为由，主张其未享受带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、法释（2001）14号最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”之规定，用人单位的规章制度，必须具有制定程序民主化、内容合法性和公示性三要素，方可作为人民法院审理劳动争议案件时的依据。区一建幕墙分公司在本案中出示的《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司关于假期的有关规定》，是该公司的休假制度，但未能证明制定该制度时已经经过了法律和司法解释规定的“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的法定程序，也未能证明该制度已经向韦凤珊公示或已经通知韦凤珊的，故该制度不能作为本案审理的依据。带薪年休假制度，是保障职工休息权、落实社会公共福利制度的一项重要制度。带薪年休假制度有着灵活、自由的特点，与固定日期国家法定休假日互为补充。在《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》均承认用人单位有根据生产、工作的具体情况，统筹安排年休假的权力的前提下，亦规定用人单位安排职工带薪年休假时须考虑职工本人意愿。现区一建幕墙分公司未能证明其休假制度在本案中可作为审理依据，亦未能证明其安排职工休假时已经考虑韦凤珊本人的意愿的，其安排的春节放假期间虽比国家规定的法定休假休息日合计期日更长，但也不能证明这个假期内已经安排韦凤珊享受了带薪年休假。故韦凤珊在职期间，其未享受的带薪年休假期日合计为11日（2010年年度折算为3日、2011年为5日、2012年年度折算为3日）；根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，区一建幕墙分公司应向韦凤珊支付未休年休假的工资报酬2731元（2700元／月÷21.75日／月×11日×200%）。韦凤珊此项诉讼请求，合法有据，应予以支持。
韦凤珊在产假结束后，于2012年8月13日回到区一建幕墙分公司上班，但被该公司领导口头告知“不用再上班”，韦凤珊在要求公司出具辞退通知书时，区一建幕墙分公司以双方未签订书面劳动合同为由予以拒绝。区一建幕墙门窗分公司与韦凤珊解除劳动关系的事实已经发生，该分公司于2012年11月8日再向韦凤珊发出回单位上班的书面通知对韦凤珊已无约束力。区一建幕墙门窗分公司与韦凤珊解除劳动关系的行为，其解除的事由及解除的程序，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》中合法解除劳动关系的相关规定，故应认定该分公司解除劳动关系的行为违法。韦凤珊未主张继续履行劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，区一建幕墙门窗分公司向韦凤珊支付违法解除劳动关系的赔偿金13500元（2700元／月×2.5个月×2倍）。
该案属于用人单位违法解除劳动关系，法院已经在上文论述并判决用人单位向劳动者（韦凤珊）赔偿违法解除劳动关系的赔偿金。韦凤珊提出由用人单位支付未提前30日书面通知解除劳动合同的额外一个月工资2700元（亦可称“代通知金”）的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）、第（二）及第（三）项之规定，用人单位以此三项事由与韦凤珊解除劳动关系时，方可以支付一个月工资的形式，免除提前30日通知的义务。现用人单位区一建幕墙门窗分公司未以上述事由与韦凤珊解除劳动关系，韦凤珊此项诉讼请求与法律规定不合，应不予支持。
韦凤珊入职及劳动关系存续期间，系与区一建幕墙门窗分公司在事实上形成劳动关系；但韦凤珊的工作证上记载的用人单位为区一建幕墙门窗分公司及区一建十三分公司两个单位，并加盖两个公章，且上述两个公司的经营场所同一、负责人亦同一，不能排除存在两个分公司人格混同的情形（俗称：一套人马、两块牌子）；区一建幕墙门窗分公司及区一建十三分公司又未能举证证明不存在人格混同的情形的，应承担举证不能不利后果。故区一建幕墙门窗分公司在本案中应承担的义务，应由区一建十三分公司承担连带责任。
区一建幕墙门窗分公司与区一建十三分公司均系区一建公司的分公司，经过依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动（如有用工资质，与劳动者缔结劳动合同、发放劳动报酬等等）。但两个分公司不具有法人资格，责任能力不完整；若上述两个分公司以其财产不足以承担民事责任的，依审判实务上的通说，应由具备。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《女职工劳动保护特别规定》第五条，参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条第三款、《广西壮族自治区失业保险条例》第十八条第一款第（一）项、第三十六条，《南宁市职工生育保险办法（试行）》第十一条、第十九条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司向韦凤珊补发2012年5月、6月、7月、8月被扣发的工资之和人民币2800元；二、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司向韦凤珊补发生育医疗费用补贴人民币2300元；三、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司向韦凤珊支付未休带薪年休假的工资人民币2731元；四、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司向韦凤珊赔偿违法解除劳动关系的赔偿金人民币13500元；五、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司向韦凤珊赔偿失业保险金的损失人民币8400元；六、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司对广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司的上述义务承担连带赔偿责任；七、在广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司和广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司的财产不足以承担对韦凤珊的赔偿责任时，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承担补充赔偿责任；八、韦凤珊诉讼请求中，超过上述第一项判决的确认的数额的部分，予以驳回；九、驳回韦凤珊关于由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司支付生育津贴人民币11430元、支付未提前30日书面通知解除劳动关系而生之额外一个月工资人民币2700元、支付2010年5月2日至2011年4月1日因未签订书面劳动合同所生之二倍工资差额人民币29700元、支付2011年4月2日至2012年8月13日因未签订无固定期限劳动合同所生之二倍工资差额人民币43200元的诉讼请求。案件受理费10元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司第十三分公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司共同负担5元，由韦凤珊负担5元。
上诉人区一建幕墙门窗分公司、区一建第十三分公司、区一建公司上诉称：原审法院认定事实错误，导致错误判决。一、原审法院认定向韦凤珊支付未休带薪年休假的工资人民币2731元是认定事实错误。韦凤珊在南宁市劳动争议仲裁委员会的庭审中和江南区法院一审中，分别承认并签字确认了其在区一建幕墙门窗分公司单位工作期间，韦凤珊每年从大年三十放假到正月十五，并且工资照常发放。区一建幕墙门窗分公司在《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》及每一年的新职工培训大会上，均对公司年休假作出说明，因行业特殊性统一安排到春节进行年休假，从大年三十到正月十五。同时也根据个别情况对不愿在春节休假的员工可以在春节休假之前向公司相关部门提出，以便安排其他休假时间。这一年休假制度在公司多年来一直实行并得到公司员工认同，只要是我公司的员工没有人不知道这一休假制度。现韦凤珊说休了春节的假期，但是自己不知道是在休年休假这样一面之词来否定已休年休假的事实。韦凤珊2010年来公司上班到离职，其中有2次在春节年三十至正月十五进行了带薪休假，公司的记工表记载得清清楚楚。韦凤珊作为一名在公司有二年多工作经验的员工，是知道这一年休假事实的，并自愿选择在春节期间休年休假。二、原审法院认定向韦凤珊赔偿违法解除劳动关系的赔偿金人民币13500元是认定事实不准，是错误的。韦凤珊每个月的工资是由基本工资加各项补贴组成，工资情况是：2011年8月至10月每月领取工资1800元，其中基本工资为1245.5元；2011年11月至2012年4月每月领取工资这1700元，其中基本工资为1245.5元；2012年5月至8月每月领取的基本工资为1500元。一审法院所认定的工资标准加入了绩效奖金，公司员工的绩效奖金都是根据当时经济效益来发放的，绩效奖金不能算作基本工资的一部分。在2010年、2012年幕墙门窗分公司一直都是亏损状态，所以韦凤珊要求支付7、8月每月1000元的效益工资作为基本工资的一部分是不符合规定，也不符合法律要求的。因此，韦凤珊的赔偿金应该是8500元（1700元×2.5×2）。综上，请求二审法院依法撤销南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第678号民事判决书的第三、第四项，并依法予以改判或发回生重审，本案一、二审的诉讼费用由韦凤珊承担。
韦凤珊针对区一建幕墙门窗分公司、区一建第十三分公司、区一建公司的上诉请求辩称：对方的上诉请求无事实及法律依据，具体的答辩意见与韦凤珊的上诉请求及事实理由一致。
上诉人韦凤珊不服一审判决，上诉称：一、劳动部印发《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》的通知（劳部发（1995）309号）第58条第二款规定的是，企业下岗女职工法定产假期间不能只支付其生活费，应依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。正常上班女职工无此规定。也没有任何其他法律文件规定女职工只能享受生育津贴和产假前原工资待遇中的一种，二者不可兼得。2012年3月23日公布实施的《广西壮族自治区人口和计划生育条例》第二十九条规定：职工休晚婚假、产假、护理假期间的工资、津贴、补贴和奖金，其工作单位不予扣减。产假期间的生育津贴按生育保险相关规定发放；未参加生育保险的，由所在单位参照生育保险标准发放。生育津贴和产假前原工资待遇是对计划生育职工的奖励，二者可以兼得。《社会保险法》第五十六条第二款规定，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《南宁市职工生育保险办法（试行）》（南府办（2007）157号）第十一第规定，以生产当月所在单位缴纳生育保险费的人均月缴费基数为标准按月发放给生育津贴。即便二者不可兼得，区一建幕墙门窗分公司也应举证证明其已按照“单位上年度职工月平均工资”或者“人均月缴费基数为标准”计发韦凤珊的生育津贴或产假前原工资待遇。一审判决不支持韦凤珊生育津贴11430元的请求是适用法律错误。二、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条并未规定“未订立书面劳动合同双倍工资差额”的仲裁时效“自产生二倍工资的下一月1日起算”。韦凤珊未见区一建幕墙门窗分公司等提出过时效抗辩，一审法院是主动适用时效的规定。韦凤珊存在请丧假、产假等其他正当理由，一审法院没有选用时效中止的规定。一审判决不支持韦凤珊2010年5月2日至2011年4月1日未订立书面劳动合同双倍工资差额29700元的请求也是适用法律错误。三、《劳动合同法实施条例》第七条没有规定视为订立无固定期限劳动合同后，用人单位可以不支付劳动者二倍工资，但明确应当立即与劳动者补签书面劳动合同。区一建幕墙门窗分公司虽然视为已经与韦凤珊订立无固定期限劳动合同，但一直没有补订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资。一审判决不支持韦凤珊2011年4月2日至2012年8月13日未订立无固定期限劳动合同工资差额43200元的请求还是适用法律错误，故请求二审法院依法判决：1、维持（2013）江民一初字第678号民事判决第一至第七项；2、改判（2013）江民一初字第678号民事判决第八、九项，判决区一建幕墙门窗分公司应支付韦凤珊生育津贴11430元；区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊2010年5月2日至2011年4月1日未订立书面劳动合同双倍工资差额29700元；区一建幕墙门窗分公司支付韦凤珊2011年4月2日至2012年8月13日未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额43200元；区一建幕墙门窗分公司承担本案一、二审诉讼费用。
区一建幕墙门窗分公司、区一建第十三分公司、区一建公司针对韦凤珊的上诉请求辩称：上诉人韦凤珊的上诉理由无事实和法律依据。一、韦凤珊陈述的生育津贴、产假工资是不可兼得的，请求法院依法作出裁决；二、韦凤珊陈述的诉讼时效问题，无法律依据，仲裁对时效问题的裁决是正确的。
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，均未提供新的证据。一审法院查明的事实符合客观情况，本院二审予以确认。
本院二审另查明：韦凤珊2011年9月、10月每月应领取的工资2800元（1800元＋1000元绩效奖金），2011年11月至2012年8月每月应领取的工资为2700元（1700元＋1000元绩效奖金），故韦凤珊离职前12个月的月平均工资应为2716.7元。
区一建幕墙门窗分公司于2008年7月8日印发了一份通知，即广西一建幕墙门窗分公司文件桂一建幕墙门窗办字（2008）第7号通知，主要内容为：“分公司各科室、分厂，经分公司职代会表决通过，现将修订后的《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司幕墙门窗分公司关于假期的有关规定》引发给你们，请认真执行”，并附有假期有关规定的具体条款，其中第四条第二项规定，“考虑到分公司实际，职工的年休假，公司一般统一安排在春节期间（春节假期满后到年十五前）放假，如在这期间没有休满，再在本年度分段安排休假；如职工有特殊要求在其他时间休假，应事先提出书面报告，分公司考虑工作情况，再作休假安排。如因工作原因，本年度不能安排休假的，按《职工带薪年休假条例》支付工资报酬。”
本案争议的焦点是：1、区一建幕墙门窗分公司是否应支付韦凤珊生育津贴。2、区一建幕墙门窗分公司是否应支付韦凤珊未签订书面劳动合同的二倍工资差额及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。3、韦凤珊是否已休了带薪年休假。4、韦凤珊离职前的月工资总额是否应包含绩效工资1000元。
本院认为，上诉人韦凤珊及上诉人区一建幕墙门窗分公司、区一建十三分公司、区一建公司对一审判决第一、二、五、六、七项均未提起上诉，应视为双方当事人认可一审判决第一、二、五、六、七项，本院二审予以确认。
一、关于生育津贴的问题。《关于贯彻执行<；中华人民共和国劳动法；若干问题的意见》第五十八规定：“女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资”，本案中，韦凤珊因请产假遭区一建幕墙门窗分公司解聘，属于女职工因生育、哺乳请长假而下岗，但韦凤珊在职期间区一建幕墙门窗分公司没有为其缴纳社会保险，故应由区一建幕墙门窗分公司按照原工资标准支付韦凤珊法定产假期间的工资。韦凤珊于2012年4月3日休产假至2012年8月12日，2012年4月至8月韦凤珊依次领取了工资2700元、2500元、2500元、1500元、1500元，不足原工资标准部分在一审判决第一项已给予补足，故韦凤珊要求区一建幕墙门窗分公司另支付生育津贴于法无据，一审法院驳回韦凤珊的该项请求并无不当，本院二审予以维持。
二、关于2010年5月2日至2011年4月1日未签订书面劳动合同的二倍工资差额及之后未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。韦凤珊于2010年4月1日入职区一建幕墙门窗分公司，双方确实未签订书面的劳动合同，区一建幕墙门窗分公司理应支付韦凤珊2010年5月至2011年3月期间的二倍工资差额，但区一建幕墙门窗分公司一审期间对此提出了时效抗辩，认为韦凤珊的该项请求超过了仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，故韦凤珊关于入职一年来未签订劳动合同的二倍工资差额的请求的时效应从2011年4月1日起算，至2012年3月31日届满，而韦凤珊2012年11月19日才向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，超过了仲裁时效，且韦凤珊也未能举证证明存在时效中止或中断的情形，故一审法院认定韦凤珊请求支付入职一年来未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求已超过仲裁时效适用法律正确，本院二审予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，依据该条规定，从2011年4月1日起，视为区一建幕墙门窗分公司与韦凤珊已经签订了无固定期限劳动合同，区一建幕墙门窗分公司再无义务支付韦凤珊此期间的二倍工资差额，故韦凤珊上诉要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院驳回韦凤珊的该项请求并无不当，本院二审予以维持。
三、关于韦凤珊是否已休带薪年休假的问题。韦凤珊主张其未休带薪年休假，韦凤珊不知道公司春节法定假期满后到正月十五所放的假是休年休假。根据区一建幕墙门窗分公司在一审期间提交的桂一建幕墙门窗办字（2008）第7号通知，可以认定公司的休假制度已经过职代会民主表决通过，并通过通知的形式下发各科室各部门学习、执行，休假制度的内容也未违反国家法律、行政法规及政策规定，故区一建幕墙门窗分公司《关于假期的有规定》可作为本案的审理依据。同时，韦凤珊在区一建幕墙门窗分公司工作已两年多，理应了解公司休假的有关规定，即便韦凤珊不了解，每年也都有权向公司提出休带薪年休假的要求，但韦凤珊未提交证据证明其在职期间曾向公司提出过休带薪年休假的要求，应视为其知悉并接受公司的休假安排。韦凤珊认可2010年至2012年的春节公司从大年三十放假至正月十五，其在此期间也实际休了假。因此，本院认定韦凤珊2010年至2012年期间已休了带薪年休假，一审法院认定韦凤珊未休带薪年休假的存在不当，本院二审予以纠正。故区一建幕墙门窗分公司无需向韦凤珊支付未休带薪年休假的工资人民币2731元。
四、关于韦凤珊离职前的月工资是否应包含绩效奖金的问题。区一建幕墙门窗分公司主张韦凤珊的月工资总额不应包含1000元的绩效奖金。《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”；第七条规定：“奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬……”；第八条：“津贴包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴……”由此可见，绩效奖金应当视为单位支付给职工增收节支的劳动报酬及年功性津贴，应以奖金、津贴的形式作为工资总额的组成部分。且在2012年6月份之前，区一建幕墙门窗分公司每月已实际发放韦凤珊的绩效奖金，同时认可一审法院判决第一项补发韦凤珊被扣发的工资（其中包含2012年7、8月份扣发的绩效奖金2000元），故韦凤珊的月工资总额中理应包含1000元的绩效奖金。韦凤珊离职前12个月的月平均工资为2716.7元，故区一建幕墙分门窗分公司应支付韦凤珊违法解除劳动关系的赔偿金13583.5元（2716.7×2.5个月×2）。但韦凤珊对一审判决区一建幕墙门窗分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金13500元未提起上诉，应视为其认可一审该项判决，故本院二审予以确认。
综上，上诉人区一建幕墙门窗分公司、区一建第十三分公司、区一建公司的上诉理由部分成立，其上诉请求中的合理部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确的部分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第678号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、九项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第678号民事判决第三项为：上诉人广西建工集团第一建筑工程有限公司幕墙门窗分公司无需支付上诉人韦凤珊未休带薪年休假的工资人民币2731元；
二审案件受理费10元，由上诉人韦凤珊负担5元，上诉人广西建工集团第一建筑工程有限公司幕墙门窗分公司、广西建工集团第一建筑工程有限公司第十三公公司、广西建工集团第一建筑工程有限公司负担5元。上诉人韦凤珊已预交10元，上诉人广西建工集团第一建筑工程有限公司幕墙门窗分公司、广西建工集团第一建筑工程有限公司第十三公公司、广西建工集团第一建筑工程有限公司已共同预交10元，由本院各退回5元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　魏　超
审　判　员　　王文强
代理审判员　　陆思滢
二〇一四年十月二十八日
书　记　员　　戢庆虎

附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 

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