李伟与辽宁信诚人才服务有限公司等劳动争议上诉案

李伟与辽宁信诚人才服务有限公司等劳动争议上诉案

辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
(2014)沈中民五终字第1678号

　　上诉人（原审原告）：李伟。
被上诉人（原审被告）：辽宁信诚人才服务有限公司。
法定代表人：王秀岐，该公司总经理。
委托代理人：孙玉娥，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司。
负责人：张恒，该分公司经理。
委托代理人：刘晓东，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人李伟因与被上诉人辽宁信诚人才服务有限公司、中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民四初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成由审判员王卉担任审判长，代理审判员贺新发、刘风霞（主审）参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原告李伟向原审法院诉称，原告与第一被告辽宁信诚人才服务有限公司签订劳动派遣合同书，于2010年3月1日起到第二被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司上班，任加油员职务，合同期限约定为到2015年2月28日止。但是，在2012年3月30日用工单位中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司告知我们“沈新路加油站”要进行内部装修改造，计划两个月，并要把原告调到外地工作或较远的地点工作。原告因有实际困难故没同意去，并认为沈新路加油站内部装修改造只是暂时的，并且目前已快完工了。双方正在商议当中，被告单方面于2012年4月18日提出解除劳动合同，原告书面表示如解除合同应劳动法规、司法解释、双方合同支付经济补偿金、违约违法赔偿金，超时工资赔偿金，但被告没有同意，并于2012年4月20日给原告邮寄送达“开除处分应解除劳动合同决定书”。之后原告于2012年4月28日、2012年5月4日两次与其面谈均未解决问题。原告于2012年5月15日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2012年12月10日作出仲裁裁决，原告不服，故向法院起诉，请求人民法院依法判令二被告支付原告法定休假日（三倍）工资4079.4元、经济补偿金7850元、经济赔偿金7850元、超时工资赔偿金22464元，共计42243.4元；本案的诉讼费用由被告承担。
被告辽宁信诚人才服务有限公司辩称，1、2012年3月我公司与原告签订劳动合同，合同中约定工作地点为沈阳市，根据实际情况对工作地点进行分配。2012年3月由于用工单位中石化沈新加油站停业改造，故将原告原工作地点由沈新加油站调整到市内其他加油站，工作环境、劳动报酬、和福利待遇均不变。经我公司与员工协商安排新的岗位后，原告未服从安排，未到新的工作地点报道，根据我公司的规定及用工单位的规章制度，连续旷工5天与其解除劳动合同，根据劳动法相关规定，原告系严重违反规章制度引起的解除劳动关系，故不应支付补偿金，故原告要求被告支付经济补偿金的请求，被告不同意。二、根据“劳动部关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作的批复”，加油工岗应该执行综合计算工时制。按照我公司的工资分配制度，执行的是“最低工资保障制度”，用工单位支付的工资，低于最低工资的由我公司补足最低工资，高于最低工资的部分为加班工资。故，我公司每月均有支付给员工加班费。而且，根据中石化款项的支付情况，我公司还会不定期的另外支付派遣至中石化加油站派遣员工加班工资。另外，中石化加油员的实行是倒班制，白班工作时间为8：00-16：00，晚班工作时间为16：00-次日8：00.晚班期间三名员工可以轮流休息睡觉。平均每人晚班工作时间不足6小时。高峰期可能存在2名员工同时在岗的情况。晚班的高峰期每天约为4-5小时，平均每个员工高峰期工作不足2小时。所以，晚班工作强度很小，很清闲，有一半左右的时间处于休息的非工作状态，不应该全部认定为加班。即使全部认定为加班，我公司也已经按照月或者不定期的发放了加班费，经我公司测算2010年3月份至解除劳动合同应支付一次员工加班费为17683.62元，我公司已经支付18400.75元，员工申请加班费为4079.4元，故不拖欠原告的加班费。三、按照《中华人民共和国劳动合同法》第85条，由劳动行政部门责令单位期限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。我公司并不拖欠员工工资及加班费用，而且也未收到任何劳动行政部门责令限期支付的通知，故当事人申请的超时工资赔偿金22464元也不应支持。综上，我公司并不拖欠当事人的任何款项。
被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司辩称，1、我公司与原告无劳动合同关系，原告为信诚公司的劳务派遣人员。2、原告因违反我公司工作安排旷工被退回派遣单位，同时违反派遣单位规章制度，被解除劳动合同，符合法律规定的不支付经济补偿金的情形。3、我公司属于石化行业，具有劳动部批复，工作岗位实行综合计算工时制度，对原告已支付加班费。4、关于原告要求经济补偿金、经济赔偿金缺乏法律依据。综上，请驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：原告与辽宁信诚人才服务有限公司共签订两份书面劳动合同，合同期限分别为：2010年3月1日起至2012年2月28日止，2012年3月1日起至2015年2月28日止。劳动合同签订后，原告被派遣至中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司，从事加油员工作。被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司根据劳动部发（1995）127号《劳动部关于石油化工企业部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时制的批复》对原告施行综合计算工时。具体时间为早上8点到下午4点，夜班下午4点到第二天早上8点，第三天休息24小时。2012年4月1日因沈新路加油站停业改造将原告分配到其他加油站工作。原告以上班地点离家较远为由，不服从公司安排，公司于2012年4月10日对原告重新进行分配，原告仍不服从分配。被告辽宁信诚人才服务有限公司以员工连续旷工5天为由，于2012年4月20日给原告邮寄送达开除处分解除劳动合同决定书。2012年10月23日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，原告对裁决结果不服，起诉至法院。
审理过程中，原告将诉讼请求增加一项，坚持回单位上班，如果不能回去上班，要求享受应得的待遇。未经过仲裁前置程序。
另查明，原告在庭审过程中表示超时工资赔偿金指的是加班费。原被告双方确定离职前工资为1100元／月。
上述事实，有双方当事人陈述、沈劳人仲不字（2013）709号不予受理通知书、解除劳动合同通知书、快递单、银行对账单、缴款凭证等证据，经当庭质证认证，该院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：关于原告要求被告支付经济补偿金的问题，原告2010年3月1日到被告处工作，2012年4月20日被告对原告作出了解除劳动合同的决定，因原告不服从被告两次调岗安排，连续旷工。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。原被告双方符合该条第三项规定，因此被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金。原告在被告处工作共计二年二个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应向原告支付两个半月工资的经济补偿金，即2750元。
关于原告主张被告支付法定休假日工资4079.4元的诉讼请求，因原告在职期间的实际工时为倒班制，故具有在法定节假日上班的情形，虽被告已支付部分加班工资，但并未足额支付，因此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”，因此原告主张被告支付法定休假日工资4079.4元的诉讼请求本院予以支持。
关于原告主张被告经济赔偿金7850元的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支付。
关于原告主张被告支付超时工资赔偿金22464元的诉讼请求，原告在庭审过程中明确该项请求为要求被告支付延时加班费，被告实行综合计算工作制度，原告的工作时间为倒班制，具体时间为早上8点到下午4点，夜班下午4点到第二天早上8点，第三天休息24小时，按照每月30天计算，原告每月工作240小时，白天该院酌情扣除1小时用餐时间，夜班该院酌情扣除2小时用餐时间，每月工作时间为210小时，超出标准工时43.36小时，但结合原告的工作岗位，原告岗位为加油员，在工作期间处于等待状态，在夜班期间更是长期处于等待状态，因此认定原告超时的43.36小时全部为工作期间不妥，且结合原被告提交的打卡记录及工资表，被告每月已经支付了大量的加班费用给原告，因此原告的该项请求本院不予支持。
关于原告在审理过程中，增加坚持回单位上班，如果不能回去上班，要求享受应得的待遇的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，本院不予受理。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司于本判决生效之日起十日内给付原告李伟法定节假日加班工资4079.4元；二、被告辽宁信诚人才服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李伟解除劳动合同经济补偿金2750元；三、驳回原告李伟的其他诉讼请求及被告的抗辩。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司及被告辽宁信诚人才服务有限公司负担。
宣判后，上诉人李伟不服原审法院判决，向本院提起上诉称：中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司因沈新路加油站装修改造，单方提出解除劳动合同，于法无据；工作期间，该单位拖欠我加班费、没有安排带薪年休假，没有缴纳社会保险。请求二审法院撤销被上诉人的开除决定，判令被上诉人继续履行劳动合同，支付加班费、带薪年休假工资、缴纳“五险一金”。
被上诉人辽宁信诚人才服务有限公司答辩称：请求维持原审判决。
被上诉人中国石油化工股份有限公司辽宁沈阳石油分公司答辩称：请求维持原审判决。
本院二审查明的事实与原审认定事实一致。另查明：二审庭审时上诉人自愿撤回支付法定假日加班费的诉讼请求。上诉人二审要求的补缴“五险一金”和未休带薪年假工资没有经过仲裁前置。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事诉讼权利。本院审理过程中，李伟自愿申请撤回对法定假日加班费的上诉，本院予以准许。
关于上诉人提出的撤销被上诉人的开除决定，判令被上诉人继续履行劳动合同的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但应支付经济补偿。因上诉人所在的加油站停业装修，双方订立劳动合同时客观情况发生变化，双方就劳动合同的继续履行未能协商一致，被上诉人提出解除劳动合同不属于违法解除，但应向上诉人支付经济补偿金。上诉人的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出的补缴“五险一金”及支付未休带薪年假工资的主张。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，劳动争议的处理应当经过仲裁前置程序，本案中上诉人提出的补缴“五险一金”和未休带薪年假补偿金的主张没有经过劳动仲裁前置程序，本院不予审理。
关于上诉人的延时加班费。上诉人的工作岗位为加油员，其上班时间包含一定的等待时间，故其上班时间不宜全部认定为工作时间，一审判决结合实际情况认定上诉人没有超时工作并无不当，故上诉人的该项上诉主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李伟负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王　卉
代理审判员　　贺新发
代理审判员　　刘风霞
二〇一四年十月二十七日
书　记　员　　石　双
 

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