王海英与东江米巷花园（北京）餐饮有限公司劳动争议上诉案

王海英与东江米巷花园（北京）餐饮有限公司劳动争议上诉案

北京市第二中级人民法院
民事判决书
(2014)二中民终字第08363号

　　上诉人（原审原告）王海英。
被上诉人（原审被告）东江米巷花园（北京）餐饮有限公司。
法定代表人黄刚，董事长。
委托代理人何梦婷。
上诉人王海英因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第04570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年4月，王海英起诉至原审法院称：我于2011年8月31日入职东江米巷花园（北京）餐饮有限公司（以下简称东江米巷公司）布鲁宫法餐厅。双方签订了三年期书面劳动合同，约定甲方（东江米巷公司）根据乙方（王海英）的工作态度、劳动表现和实际贡献，分别给予不同的荣誉奖励和物质奖励。我的岗位初为服务员，于2012年5月20日调整到后厨部门，负责择菜、洗碗等工作，但是东江米巷公司未及时调整我的岗位工资，我认为调岗后月工资至少为2500元，其中基本工资1720元。2013年11月22日，东江米巷公司召开全体员工大会并张贴《公司因经营不善关闭法餐厅的通知》。2013年12月8日，东江米巷公司向我送达《解除劳动合同通知书》，以布鲁宫法餐厅长期经营困难、严重亏损为由，自2013年12月9日解除劳动合同关系，公司将按有关规定计算并支付代通知金及经济补偿金。东江米巷公司单方以经营困难，严重亏损为由关闭布鲁宫法餐厅，不属于《劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法定情形，应属于违法解除劳动合同关系；东江米巷公司按照日工资200%的标准支付我2013年未休年假工资，低于法定标准，应按照法定标准予以补发。东江米巷公司应按照惯例支付给我2013年度奖金。我曾向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出京劳仲字（2014）第162号裁决书。我不服该仲裁结果，故起诉至人民法院，请求判令东江米巷公司支付给我：1、违法解除劳动合同赔偿金13320元；2、未提前三十日通知的代通知金2220元；3、2013年度奖金2220元；4、2013年未休带薪年假9天的三倍工资2755.86元。
东江米巷公司辩称：王海英所述的入职时间、岗位工资、双方签订书面劳动合同、召开全体员工大会、张贴关闭布鲁宫法餐厅通知、送达解除劳动合同通知书情况均属实。王海英的岗位从前厅服务员调整到后厨洗碗工，均属于管事部员工，岗位工资数额没有变化；如果王海英认为岗位工资应调整，应及时提出。根据规定，双方若已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，王海英主张劳动合同变更无效的请求不应得到支持，故王海英主张应调整岗位工资数额的请求没有事实依据。我公司因长期经营不善，亏损严重，无法继续经营，属于《劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法定情形。我公司不得已关闭餐厅后，没有岗位可向王海英提供。我公司关闭布鲁宫法餐厅前召开全体员工大会说明情况，张贴书面通知公示，王海英参会并签到。会后我公司与员工逐一谈话进行协商补偿方案，系合法解除与王海英的劳动合同关系。我公司因关闭餐厅，共计与57名员工解除劳动关系，绝大多数员工均接受了我公司的补偿方案。年度奖金系我公司根据公司经营情况自主发放行为，因我公司长期经营困难亏损严重，王海英要求支付年度奖金没有事实以及合同依据，故我公司不同意支付年度奖金；我公司按照远高于国家法律规定的标准计算王海英年休假天数，除我公司支付王海英正常工作期间的各项工资及加班费外，按照日工资200%的标准支付王海英未休年假工资，故并未拖欠王海英未休年假工资及加班费。现我公司同意裁决结果，不同意王海英的诉讼请求。
原审法院认为：所谓客观情况，是指除劳动者和用人单位主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情况。根据已查明的事实，东江米巷公司解除劳动合同的直接原因系东江米巷公司亏损严重，长期处于资不抵债的状况，导致东江米巷公司经营困难，东江米巷公司不得已决定关闭布鲁宫法餐厅，随之解除与王海英的劳动合同关系。该行为系东江米巷公司主观自主决定的行为，显然不属于法律规定的“客观情况”情形范畴。根据法律规定，用人单位因生产经营发生严重困难、经营方式调整，需要裁减人员二十人以上的，用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。东江米巷公司因客观经济情况发生重大变化，决定关闭布鲁宫法餐厅，并将原场地对外出租，系东江米巷公司作出的调整经营方式行为。东江米巷公司虽未成立工会，但通过召开全体员工大会告知、张贴书面通知公示、会后分别与员工面谈方式已履行了与劳动者的协商过程；东江米巷公司解除与王海英劳动关系的行为虽未向劳动行政部门履行报告手续，存在程序上瑕疵，但法律未明确规定此种报告程序系用人单位进行经济性裁员的必要生效条件；且东江米巷公司同意支付经济补偿金及代通知金，并未实际侵害王海英的合法权益，故不应认定为东江米巷公司违法解除与王海英的劳动合同关系。关于绩效奖金，双方的劳动合同未明确约定，东江米巷公司根据以往经营状况自愿向王海英支付，故东江米巷公司年终奖并不是东江米巷公司的法定或约定义务。现东江米巷公司以经营困难亏损严重为由不再同意支付，理由正当，应予支持。关于带薪年假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。现东江米巷公司除支付王海英的正常工作期间的工资外，另行按照日工资的200%支付未休年假工资，符合法律规定。故王海英该项诉讼请求，理由不足，不予支持。王海英要求东江米巷公司支付调岗差额工资，依据不足，法院亦不予支持。据此，原审法院于2014年6月作出判决：一、东江米巷花园（北京）餐饮有限公司于判决生效后七日内一次性支付王海英代通知金及解除劳动关系经济补偿金共计八千三百九十二元；二、驳回王海英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，王海英不服，上诉至本院称：1、2013年度我未休年休假，东江米巷公司应按照法定标准支付我未休年休假工资2755.86元；2、东江米巷公司在每年皆依公司业绩和员工表现向员工发放绩效奖金，已经形成行业习惯，且东江米巷公司在我入职时口头答应每年均发放年终奖，故该公司应支付我2013年的年终奖2220元；3、东江米巷公司违法与我解除劳动关系，其公司应支付我违法解除劳动关系赔偿金27600元。综上，王海英请求二审法院依法改判支持其诉讼请求。东江米巷公司同意原审判决。
经审理查明：王海英于2011年8月31日入职东江米巷公司布鲁宫法餐厅，双方签订了三年期书面劳动合同，约定王海英在布鲁宫法餐厅管事部担任服务员。王海英工资构成为基本工资加小费，其中基本工资为1720元。王海英主张自2012年5月20日其在东江米巷公司布鲁宫法餐厅的工作岗位有服务员调整为后厨工作，工作内容由洗碗变为摘菜、为员工做饭、配合厨师做饭等，故认为其月基本工资理应随之调整为2500元，但东江米巷公司未实际调整其工资标准。
北京鸿嘉会计师事务所有限责任公司出具的东江米巷公司财务报表审计报告显示，该公司在2012年、2013年的亏损额分别为22825579.43元、5799682.26元。2013年11月22日，东江米巷公司召开全体员工大会并张贴《公司因经营不善关闭法餐厅的通知》，称“东江米巷公司自2007年成立以来，一直经营布鲁宫法餐厅，但因布鲁宫法餐厅一直处于亏损状态，截止至2012年12月31日，公司累计亏损二亿四千五百万元。即使在2012年底关闭意餐，也未能改善公司的亏损状态。至2013年11月，公司的亏损额已经积累的越来越大，公司的各项成本远超于经营的收入，长期处于资不抵债的状态。鉴于餐厅亏损严重，无法继续经营，因此公司别无选择唯有向全体员工告知餐厅将于2013年12月8日关闭。”2013年11月23日，东江米巷公司与王海英协商解除劳动合同补偿问题，王海英认为东江米巷公司系单方违法解除劳动合同关系，双方未能达成一致意见。2013年12月8日，东江米巷公司向王海英送达《解除劳动合同通知书》，内容为：“我公司于2013年11月22日召开的员工大会上公布了布鲁宫法餐厅长期经营困难，严重亏损，经公司研究，决定于2013年12月8日关闭布鲁宫法餐厅。现通知自2013年12月9日起解除与王海英的劳动合同关系，公司将按有关规定计算并支付代通知金及经济补偿金。”
按照东江米巷公司年休假待遇的规定，王海英在2013年度应享受年休假9天。东江米巷公司除足额支付王海英正常工作期间工资外，于2013年12月份工资中支付王海英离职职员未休年假工资1786.62元。
另查，东江米巷公司关闭布鲁宫法餐厅后，将原餐厅场地用于对外出租经营。因关闭该餐厅，东江米巷公司共计与57人解除劳动合同关系，后王海英向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。北京市劳动争议仲裁委员会作出京劳仲字（2014）第162号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，东江米巷公司一次性支付王海英一个月工资的代通知金及解除劳动关系经济补偿金共计8391.67元；二、驳回王海英的其他申请请求。王海英不服该仲裁裁决结果，起诉至原审法院。诉讼中，东江米巷公司同意支付王海英代通知金及经济补偿金，不同意王海英的其他诉讼请求。
上述事实，有当事人陈述、劳动合同书、工资条、关闭通知、面谈记录、解除劳动合同通知书、财务报表审计报告、京劳仲字（2014）第162号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：《企业职工带薪年休假实施办法》规定用人单位须根据职工未休年休假天数，按照日工资收入的百分之三百支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工资期间的工资收入。东江米巷公司已经在2013年12月份工资中支付王海英离职职员未休年假工资1786.62元，该钱款数额并不低法定标准，现王海英要求东江米巷公司支付其未休年休假工资2755.86元，无事实和法律依据，故原审法院对王海英关于未休年休假工资的请求未予支持，正确。
奖金系用人单位根据劳动者的工作业绩表现、经营情况等因素支付给劳动者的激励性报酬，奖金的支付与否及数额的高低需依据劳资双方约定的标准进行确定。现有证据不能证明支付年度奖金系东江米巷公司应当向王海英履行的法定义务或约定义务，王海英依东江米巷公司在年终奖问题上已形成行业惯例等为由主张该公司应支付其2013年年终奖2220元，缺乏法律依据，原审法院对此未予支持，并无不当。
北京鸿嘉会计师事务所有限责任公司出具的东江米巷公司财务报表审计报告显示该公司在2012年、2013年存在严重亏损情形，东江米巷公司据此通过裁员等方式调整经营范围是用人单位自主经营管理权和用工自主权的适当行使，且其公司虽未成立工会，但通过大会告知、与员工面谈等方式与劳动者进行了必要协商，已经尽到向劳动者作出说明的法定义务。另，东江米巷公司在对王海英进行裁减前虽未向有关劳动行政部门报告，但考虑到向劳动行政部门报告裁减人员方案主要是便于行政管理，而非用人单位裁员的法定生效条件，并不直接影响用人单位与劳动者之间解除劳动合同的效力，不宜因此认定东江米巷公司系与王海英违法解除劳动合同关系。故原审法院对王海英关于要求东江米巷公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持，并无不当。东江米巷公司同意支付王海英解除劳动关系经济补偿以及一个月工资的代通知金，本院不持异议。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由王海英负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。

审判长王晓云
代理审判员卜晓飞
代理审判员朱涛
二〇一四年十月二十七日
书记员　金铭
 

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