严文与宝德温印刷设备制造（上海）有限公司劳动争议上诉案

严文与宝德温印刷设备制造（上海）有限公司劳动争议上诉案

上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2014)沪一中民三(民)终字第964号

　　上诉人（原审原告）严文。
被上诉人（原审被告）宝德温印刷设备制造（上海）有限公司。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人张杰，上海孚邦律师事务所律师。
上诉人严文因与被上诉人宝德温印刷设备制造（上海）有限公司（以下简称：宝德温公司）劳动争议一案，不服上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第8460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人严文，被上诉人宝德温公司的委托代理人张杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，严文于2007年7月12日进入宝德温公司从事工程部服务主管工作，末次劳动合同期限自2012年8月1日至2014年7月31日，约定工资7，147元（人民币，下同）。宝德温公司每月10日以银行转账支付严文上月工资，严文工资结构由基本工资、出差补贴、奖金、加班费及全勤奖构成，年终有13薪，严文离职前12个月平均工资为10，389元。严文在宝德温公司最后工作至2013年4月16日。
2013年5月9日，严文向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝德温公司支付：1、2013年4月1日至16日工资3，573元、交通费及手机话费补贴300元；2、解除劳动合同赔偿金64，866元；3、未提前30日解除劳动合同代通金10，811元；4、2008年1月12日至2013年3月10日加班工资162，165元；5、2007年7月12日至2013年4月18日期间未休年休假工资21，622元。该仲裁委员会以松劳人仲（2013）办字第1780号裁决书裁决：一、宝德温公司支付严文2013年4月1日至13日期间工资3，573元；二、宝德温公司支付严文交通费及手机话费补贴300元；三、宝德温公司支付严文解除劳动合同赔偿金64，866元；四、宝德温公司支付严文2012年1月1日至2013年4月18日期间未休年休假工资4，381.30元；五、严文其余请求，不予支持。裁决后，严文不服，诉至原审法院，请求判令宝德温公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金129，732元；2、2007年7月至2013年4月加班工资147，612元。
2013年4月16日，宝德温公司认为严文严重缺勤故依据员工手册奖惩制度解除劳动合同。严文确认奖惩制度，但对解除依据的严重缺勤予以否认。
原审另查明，宝德温公司对严文实施指纹考勤管理；因严文从事客户服务工作，在出外服期间以服务报告作为出勤依据。审理中，宝德温公司为证明严文缺勤及无未调休周末加班时间提供了2011年6月30日至2013年4月16日期间的考勤记录及外服报告并制作了日历对照表。严文对指纹考勤以每日重复记载上下班时间否认考勤真实性，对外服报告予以认可并指出宝德温公司在日历对照表遗漏统计的外服日期。
原审中，严文提供2010年8月至2013年3月期间的工资条，宝德温公司对严文提供的工资条予以确认。工资条结构含严文每月平时加班时间及加班费。
原审法院认为，本案争议焦点在于严文有无严重缺勤的违纪事实，宝德温公司为证明严文的违纪事实提供了考勤表、外服报告及日历对照表；严文对考勤表真实性予以否认，但未提供相反的证据予以证明，故严文仅以考勤记录每天上下班时间重复记载为由否定其真实性缺乏依据，对宝德温公司提供的指纹考勤予以确认；关于外服报告，严文虽主张其实际外服天数多于宝德温公司提供的外服报告，但经核对严文补充的外服报告均已含在宝德温公司提供的外服报告中，故对严文主张其实际外服天数多于宝德温公司外服报告体现天数的主张难以采信。经核对指纹考勤及外服报告，2011年7月至2013年4月严文冲抵双休日加班调休后缺勤65天，故宝德温公司依据员工手册对严文做解除处理并无不当。但宝德温公司对裁决结果支付严文赔偿金64，866元并无异议，故宝德温公司按裁决结果支付严文赔偿金64，866元。
关于严文主张的加班工资，因其折抵双休日调休后尚有缺勤故对严文的双休日加班工资不予支持。经核对外服报告的出勤时间与严文主张的工资结构中的基本工资为基数核算严文在职期间平时加班工资并无差额。但根据工资单显示宝德温公司未支付严文2011年9月法定假日加班1天、2012年1月法定假日加班1天的加班工资，以严文基本工资为基数确定宝德温公司应支付严文法定假日加班工资1，714.48元。
关于裁决书裁决的2013年4月1日至13日期间工资3，573元、交通费及手机话费补贴300元、2012年1月1日至2013年4月18日期间未休年休假工资4，381.30元，双方均无异议，予以确认。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、宝德温公司于判决生效之日起十日内支付严文2013年4月1日至13日期间工资3，573元；二、宝德温公司于判决生效之日起十日内支付严文交通费及手机话费补贴300元；三、宝德温公司于判决生效之日起十日内支付严文2012年1月1日至2013年4月18日期间未休年休假工资4，381.30元；四、宝德温公司于判决生效之日起十日内支付严文赔偿金64，866元；五、宝德温公司于判决生效之日起十日内支付严文法定假日加班工资1，714.48元；六、驳回严文的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由严文负担5元（已付），由宝德温公司负担5元（于判决生效之日起七日内交付原审法院）。
上诉人严文不服原审判决上诉称：其工作期间每月享受全勤奖，不存在缺勤的情形，被上诉人宝德温公司于2013年4月16日单方解除劳动关系的行为违法，其仲裁期间错将补偿金的标准主张了赔偿金；其工作期间长期加班，报销单据、服务报告等均能反映其加班事实，被上诉人宝德温公司未按法律规定支付其加班工资。现请求二审法院撤销原审判决主文第四、五项，依法改判被上诉人宝德温公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金129，732元；2、2007年7月至2013年4月加班工资147，612元。
被上诉人宝德温公司辩称，不接受上诉人严文的上诉主张，严文工作期间存在严重违纪行为，双方最初协商解除劳动合同，严文反悔后，其公司于2013年4月16日以严文严重违纪为由口头解除了双方的劳动合同，此后又向严文送达了书面的解除通知。关于加班工资，同意原审的认定。
二审审理过程中，上诉人严文向本院递交费用报销单、加班工资明细表、出差补贴汇总表、工作计划、服务报告等证据，以证明其加班情况。经质证，被上诉人宝德温公司对上述证据均有异议。严文所提供的证据中，部分材料如工作计划为英文件，不符合证据的形式要求，本院对此不予采纳；其余均为打印件，且并无其他证据予以印证，本院对上述证据的真实性不予确认。
本院经审理查明，原审认定的上述事实中，关于2013年4月16日被上诉人宝德温公司是否以上诉人严文严重缺勤为由解除劳动合同的事实，本院在判决理由部分予以阐述，原审认定的其余事实正确，本院予以确认。
二审审理中，上诉人严文陈述，其主张的加班工资中，2008年至2010年期间为延时及休息日加班；2011年起只主张休息日加班。严文还确认，2011年7月至2013年4月期间，若以原审中其与被上诉人宝德温公司提供的服务报告及指纹考勤作为依据，则确实不存在休息日加班工资，反而还有缺勤的情况，但同时认为被上诉人宝德温公司遗漏统计了很多出勤时间。
本院认为，本案的争议焦点为：1、严文主张的加班工资是否有事实依据；2、被上诉人宝德温公司向上诉人严文所作出的解除行为是否违法。
一、关于第一个争议焦点
（1）作为用人单位，宝德温公司应当至少保存二年以上的考勤以便备查工资的支付依据。严文于2013年5月申请劳动争议仲裁，宝德温公司应就严文2011年6月后的出勤情况承担举证责任。宝德温公司已提供2011年7月后的考勤记录及外服报告，严文虽主张未完整记录其出勤时间，但未就此提供充分有效之证据加以证明，本院不予采信。严文确认2011年7月至2013年4月，若以服务报告及考勤记录作为统计依据，其休息日的工作时间均已补休，故其主张2011年7月后的加班工资，缺乏事实依据，本院不予采信。
（2）宝德温公司虽未提供2011年6月的出勤记录，但严文所提供的证据亦无法直接证明其该月尚余未补休的双休日出勤。此外，根据双方当事人所提供的有效证据，严文2011年7月至2013年4月期间的出勤日少于法定出勤日，故即便2011年6月存在未补休的双休日出勤，亦应在此后予以折抵。严文主张该月的加班工资，缺乏依据，本院不予支持。
（3）关于2011年6月前的加班事实，应由严文承担举证责任。其未就此提供充分有效之证据加以证明，本院对此不予采信。
二、关于第二个争议焦点
（1）宝德温公司主张2013年4月16日即以严文严重违纪为由口头解除了双方的劳动关系，但严文对此并未确认，宝德温公司亦未提供充分有效之证据加以证明，本院不予采信。宝德温公司于2013年4月18日向严文送达的书面解除通知中亦未载明严文严重违反了劳动纪律。因此，宝德温公司关于严重违纪的解除理由，并未在解除之初明确告知严文，无法作为其诉讼中的抗辩依据。
（2）严文的工作性质决定其工作时间具有不稳定性，时常存在休息日加班后补休的情况。宝德温公司的补休管理较为随意，并无规范的补休审批制度。按双方当事人陈述，严文何时休息可采取电话确认等形式。因此，即使严文的休息时间实际大于其应当补休的时间，亦不排除已获得了公司的允许。此外，若严文长年存在旷工行为，宝德温公司长期予以容忍，多年后才进行处理，与常理亦不相符。因此，本院难以认定严文存在恶意的无故旷工行为。宝德温公司还主张严文多次被顾客投诉，但对严文是否在工作中存在违纪行为未提供证据加以证明。宝德温公司的解除行为，缺乏事实及法律依据，应当向严文支付违法解除劳动合同的赔偿金。严文离职前12个月的平均工资为10，389元，按严文工作年限，宝德温公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金124，668元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第8460号民事判决主文第一、二、三、五、六项；
二、变更上海市松江区人民法院（2013）松民一（民）初字第8460号民事判决主文第四项为：被上诉人宝德温印刷设备制造（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人严文违法解除劳动合同的赔偿金124，668元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人严文负担5元（已付），被上诉人宝德温印刷设备制造（上海）有限公司负担5元（于判决生效之日起七日内交付原审法院）；二审案件受理费10元，由上诉人严文负担5元，被上诉人宝德温印刷设备制造（上海）有限公司负担5元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　郑东和
代理审判员　　施　磊
代理审判员　　杜建泉
二〇一四年十月二十七日
书　记　员　　赵亚琼

附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 

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