曹青与南京吉嘉家纺店追索劳动报酬、经济补偿金纠纷案

曹青与南京吉嘉家纺店追索劳动报酬、经济补偿金纠纷案

江苏省南京市中级人民法院

民事判决书

(2014)宁民终字第2823号

上诉人（原审原告）曹青。

委托代理人沈玲。

上诉人（原审被告）南京吉嘉家纺店。

业主吴婷婷。

委托代理人蔡庆涛，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上诉人曹青与上诉人南京吉嘉家纺店（以下简称吉嘉家纺店）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年5月19日作出（2014）鼓民初字第189号民事判决，上诉人曹青、吉嘉家纺店均不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月23日公开开庭审理了本案，上诉人曹青及其委托代理人沈玲、上诉人吉嘉家纺店的委托代理人蔡庆涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，曹青与吉嘉家纺店之间共签订两份劳动合同，期限分别为2009年10月1日至2010年9月31日，2010年10月1日至2014年9月30日，工作岗位为操作工，从事拉蚕丝工作。每月工资发放方式是由店长李广霞结合员工个人工作业绩作账，之后汇报吉嘉家纺店，吉嘉家纺店审核后将员工工资款汇至李广霞账户，再由李广霞发放给每名员工。员工则在吉嘉家纺店下派的经理所持工资条上签字。2013年9月22日，曹青以吉嘉家纺店未足额支付加班工资为由，解除双方之间的劳动合同。2013年9月30日之后，曹青再未去吉嘉家纺店上班。

原审审理中，当事人双方对每月考勤表均无异议。2012年12月，曹青休息3天、2013年1月休息4天（不含元旦）、2月休息7天（含春节3天）、3月休息4天、4月休息6天（不含清明节）、5月丧假3天、休息6天（不含五一节）、6月休息6天（不含端午节）、7月休息6天、8月休息11天（含年休假5天）、9月休息6天（不含中秋节）。曹青在2012年12月至2013年9月期间，休息日加班天数分别为7天、4天、2天、6天、2天、0天、4天、2天、3天、2天，共计32天（其中2013年4月之后11天）。曹青2012年12月延时加班小时数为42小时［（28-7）天×2小时］、2013年1月延时加班小时数为44小时［（27-4-1）天×2小时］、2月延时加班小时数为38小时［（21-2）天×2小时］、3月延时加班小时数为42小时［（27-6）天×2小时］、4月延时加班小时数为42小时［（24-2-1）天×2小时］，共延时加班208小时。法定节假日加班天数为5天（其中2013年4月8日之后法定节假日加班天数为3天）。

关于曹青的入职时间，曹青陈述其是2008年5月8日，吉嘉家纺店为其缴纳的社保时间为2008年9月。吉嘉家纺店则辩称曹青入职时间是双方劳动合同签订时间即2009年10月1日。对此，原审法院调取的社保缴费信息显示2008年9月至2009年10月期间，南京茹嘉家纺店为曹青缴纳社会保险，南京茹嘉家纺店为个体工商户、业主系是云清。吉嘉家纺店在2009年11月至2013年11月期间为曹青缴纳社会保险。

2013年4月8日之前，曹青每天的工作时间是早9点到晚9点。之后是早10点到晚8点。对此，双方均无异议。但吉嘉家纺店辩称每天工作时间中应扣除吃饭和休息时间3个小时。曹青则认为吃饭时间只有1.5个小时。

关于2012年9月至2013年8月，曹青每月工资收入。吉嘉家纺店提交了曹青本人签名的工资条，工资条显示这一期间，曹青每月工资组成名目为基本工资＋加班工资＋其他＋社保。2012年9月工资总额为1799元（含加班工资706元）、10月工资总额为2315元（含加班工资1078元）、11月工资总额为2336（含加班工资858元）、12月工资总额为1789元（含加班工资696元）、2013年1月工资总额为2009元（含加班工资916元）、2月工资总额为1773元（含加班工资592元）、3月工资总额为1773元（含加班工资680元）、4月工资总额为1825元（含加班工资664元）、5月工资总额为1652元（含加班工资251元）、6月工资总额为1701元（含加班工资633元）、7月工资总额为1709元（含加班工资505元）、8月工资总额为1813元（含加班工资589元），2012年12月至2013年8月合计发放加班工资5526元。对于每月工资总额，曹青不持异议，但陈述其在工资单上签字时，并没有加班工资等名目。

原审法院另查明：吉嘉家纺店未向曹青发放2013年9月份工资。关于该月应得工资数额，吉嘉家纺店辩称曹青该月工资总额为1321元，因替曹青缴纳了2013年11月份社保765元，另加上8-10月份社保补贴33元，故曹青该月工资数额应为589元（1321-765＋33）。

原审法院又查明：曹青就此纠纷于2013年12月3日向南京市鼓楼区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁委在法定期限内未立案受理，于2013年12月18日终止审理。曹青遂于2013年12月26日诉至原审法院，请求判令吉嘉家纺店：1、支付解除劳动合同经济补偿金9350元（1700元／月×5.5个月）；2、支付2012年国庆节3天、2013年元旦、春节、清明节、五一节、中秋节，共计8天的法定节假日加班工资1261.38元；3、支付延时加班工资5530.35元；4双休日加班工资7275.16元；5、2013年9月份工资1800元。

以上事实，由曹青提交的仲裁申请时间确认书、解除劳动关系通知、2013年9月22日信函、EMS回单、考勤表、银行对账单、短信、劳动监察询问笔录；吉嘉家纺店提交的劳动合同、考勤表、工资条，以及原审法院调取的社保缴费记录、工商登记资料、当事人双方的陈述等证据予以证实。

原审法院认为，用人单位安排劳动者加班，应当足额及时支付加班工资。

关于曹青入职时间的问题。原审法院认为，法院调取的社保记录显示南京茹嘉家纺店于2008年9月至2009年10月为曹青缴纳社保，吉嘉家纺店于2009年11月至2013年11月期间为曹青缴纳社会保险，吉嘉家纺店辩称2009年10月1日双方建立劳动关系，与社保缴纳记录相符，原审法院予以采纳，且曹青未能提交其他充足证据支持其入职时间的主张，故原审法院认定曹青入职的时间应为2009年10月1日。

关于曹青主张加班工资计算时段的问题。原审法院认为：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，曹青因吉嘉家纺店未足额支付加班工资继而解除双方之间劳动合同，其离职时间为2013年9月30日，申请仲裁的时间为2013年12月3日，故加班工资的时段应从2013年12月向前推算一年，曹青主张2012年12月之前的加班工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于加班工资具体计算的问题。本案中，双方对曹青每天吃饭休息时间均未能提交充足证据予以证明，原审法院酌定曹青每天休息时间为2小时。故2013年4月8日之前，曹青每天工作时间为10小时，延时加班2小时，之后每天工作为8小时，无延时加班。2012年12月至2013年9月，曹青休息日加班天数共计32天（其中2013年4月之后11天）。2012年12月至2013年9月期间，扣除每月已发的加班工资后，曹青每月工资低于南京最低工资标准，故2012年12月至2013年6月，曹青每月工资应调整为1320元，2013年7、8、9月每月工资应调整为1480元。

经计算，关于延时加班工资。2012年12月至2013年9月，曹青应得延时加班工资2366.9元（208小时×1320元÷21.75÷8小时×150%）。

关于休息日加班工资。2012年12月至2013年6月为3671.73元（21天×10小时×1320元÷21.75÷8小时×200%＋4天×8小时×1320元÷21.75÷8小时×200%），2013年7月至2013年9月为952.64元（7天×8小时×1480元÷21.75÷8小时×200%）。故曹青应得休息日加班工资合计为4624.37元。

关于法定节假日加班工资。2012年12月至2013年6月为819.31元（2天×10小时×1320元÷21.75÷8小时×300%＋2天×8小时×1320元÷21.75÷8小时×300%）。2013年7月至2013年9月为204.14元（1天×8小时×1480元÷21.75÷8小时×300%）。故曹青应得法定节假日加班工资合计为1023.45元。

以上三项合计为8014.72元。2012年12月至2013年9月期间，吉嘉家纺店已向曹青支付加班费5526元，故还应当支付曹青加班工资2488.72元，曹青主张超出2488.72元部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于曹青2013年9月份应得工资数额的问题。原审法院认为，吉嘉家纺店辩称曹青该月工资总额1321元，低于当月南京市最低工资标准1480元，应当予以调整。曹青对扣除替其缴纳的社保765元不持异议。故曹青该月基本工资为1480元，实得工资为748元（1480-765＋33），其中不含加班工资。曹青主张超出此数额部分的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。

关于吉嘉家纺店是否应当支持曹青经济补偿金的问题。原审法院认为，用人单位克扣劳动者工资的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿金。本案中，曹青基于吉嘉家纺店未足额支付加班工资提出辞职，符合事实。因而吉嘉家纺店认为曹青系主动辞职，无需支付经济补偿金的辩称，无事实和法律依据，原审法院不予采信。经计算，双方解除劳动合同前12个月，曹青每月平均工资为1874.5元，曹青主张工资为1700元／月，不违反法律规定，原审法院予以确认。曹青在职期限为4年。吉嘉家纺店应支付经济补偿金6800元（1700×4），超出此数额的诉讼请求，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、吉嘉家纺店于判决生效后十日内一次性支付曹青加班工资2488.72元，2013年9月份工资748元，经济补偿金6800元，三项合计10036.72元；二、驳回曹青的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，免收。

如果吉嘉家纺店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审宣判后，曹青、吉嘉家纺店均不服上述民事判决，向本院提起上诉。

曹青上诉称：（一）原审酌定曹青每天休息2小时没有事实依据。吉嘉家纺店不可能在曹青工作期间，每天允许曹青休息2小时。曹青在超市工作不可能停下手里的活，将顾客丢在一旁，自行休息，按规定每天二顿吃饭时间也就只有30分钟，而且晚上经常是下班回家再吃饭，原审酌定吉嘉家纺店给曹青2小时吃饭时间不符合事实与情理。（二）在休息日休假问题上存在明显错误。2013年5月份，因曹青母亲去世，曹青休了3天丧假，吉嘉家纺店当月就扣发了曹青3天工资，曹青根本没有享受到劳动者的法定权利。（三）原审简单认定吉嘉家纺店只支付曹青2013年9月工资748元错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判吉嘉家纺店：1、支付加班工资10314.28元；2、支付2013年5月份三天的丧假工资248.28元（1800÷21.75×3）；3、支付2013年9月份工资1052元。

针对曹青的上诉，吉嘉家纺店辩称：根据工资单的记载，曹青的丧假工资已发放。吉嘉家纺店已足额支付了加班费，不存在没有发放加班费的问题。综上，请求驳回曹青的上诉请求。

吉嘉家纺店上诉称：首先，曹青在吉嘉家纺店工作期间，每天的11：30至13：00、17：30至19：00为用餐时间，不应计算为工作时间。因此吉嘉家纺店每天的实际工作时间为8小时，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，职工每日工作8小时、每周工作40小时。即使曹青在双休日偶尔上一天班，吉嘉家纺店也支付了相应的加班费用。如有延时加班，实际的月收入就已包含了加班工资。曹青再次要求加班工资没有依据。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原审法院据此认定未足额支付加班费的事实错误，同时，曹青是自己辞职，原审判决吉嘉家纺店支付经济补偿金错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回曹青要求支付加班工资及经济补偿金的请求。

针对吉嘉家纺店的上诉，曹青辩称：首先，吉嘉家纺店没有足额支付加班工资。其次，因吉嘉家纺店存在克扣工资的情形，曹青据此可以主张经济补偿金。另外，如果吉嘉家纺店认为丧假工资没有扣，应当提供证据。综上，请求驳回吉嘉家纺店的上诉。

二审中，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，也未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，曹青于2009年10月1日进入吉嘉家纺店工作，每天的作息时间均在10小时以上，事实上，曹青每上班一天，不可能处于连续的工作状态，期间除有两次吃饭时间外，必然有其他合理的休息时间，原审法院酌情认定曹青每天有2小时的吃饭休息时间，并无不当。根据曹青签字确认的考勤表、2013年4月8日前后的工作时间、南京市最低工资标准以及扣除吉嘉家纺店已支付的加班工资，原审法院判决吉嘉家纺店支付曹青2012年12月至2013年9月期间的加班工资2488.72元，具有相应的事实和法律依据，本院予以维持。

《江苏省工资支付条例》第十二条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。本案中，2013年9月，曹青实际为吉嘉家纺店提供了正常劳动，吉嘉家纺店应当按照劳动合同约定的工资标准支付曹青该月的工资。由于劳动合同中约定的工资标准低于南京市最低工资标准，且吉嘉家纺店实际每月向曹青支付的工资中扣除加班工资后也低于南京市最低工资标准，原审法院按照南京市最低工资标准1480元确定吉嘉家纺店向曹青支付该月工资的标准，符合法律规定。鉴于曹青对扣除吉嘉家纺店代为其缴纳的社会保险费不持异议，原审判决吉嘉家纺店支付曹青2013年9月份工资748元正确，本院予以维持。曹青主张以1800元作为吉嘉家纺店支付其2013年9月份工资的标准，未提供证据证明，本院不予采纳。

《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，由于吉嘉家纺店未足额支付加班工资，曹青提出与吉嘉家纺店解除劳动合同时，要求吉嘉家纺店支付经济补偿，符合法律规定。原审法院根据曹青在吉嘉家纺店的工作时间，结合曹青的主张，判决吉嘉家纺店支付曹青经济补偿金6800元，计算正确，依据充分，本院予以维持。曹青要求吉嘉家纺店支付2013年5月份三天丧假工资，系曹青在二审中新增加的请求，因调解不成，本院不予处理，曹青可另行主张。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人曹青、吉嘉家纺店的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长陈传胜

审判员孙军

代理审判员崔玉文

二〇一四年八月五日

书记员尹琪 

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