董莹婕与上海复旦奥医医学科技有限公司劳动合同纠纷上诉案

董莹婕与上海复旦奥医医学科技有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第659号

上诉人（原审被告）董莹婕。

被上诉人（原审原告）上海复旦奥医医学科技有限公司。

法定代表人＊＊，总经理。

委托代理人余丽敏。

上诉人董莹婕因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日受理后，依法组成合议庭于2014年6月24日公开开庭进行了审理，上诉人董莹婕，被上诉人上海复旦奥医医学科技有限公司（以下简称奥医公司）的委托代理人余丽敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定，2013年1月11日，奥医公司与董莹婕签订劳动合同，约定合同期限自2013年1月21日至2016年1月21日，其中试用期从2013年1月21日至7月20日，奥医公司聘用董莹婕担任互联网部门互联网高级经理，按奥医公司现行的薪酬制度，确定董莹婕薪资每月2，200元，试用期薪资每月2，200元，双方还对其他事项作了约定。

董莹婕周一至周五工作，每天上班时间为9：00，下班时间为18：00，中午12：00至13：00系用餐时间，奥医公司对董莹婕进行指纹考勤。奥医公司实际通过银行转账形式分别支付董莹婕2013年2月工资3，000元、3月工资2，518元、4月工资2，494.30元、5月工资2，494.30元。

奥医公司每月对董莹婕就销售及客户指标、报表、过程指标、态度能力指标等方面进行绩效考核，董莹婕销售指标完成率2013年4月为24.68%、5月为24.16%、6月为41.21%。

2013年7月18日13：07，奥医公司人事部经理余某发送短信至手机号码186＊＊＊780，主要内容为：“董莹婕你好，首先感谢你这段时间的工作努力，由于种种原因你和公司的合作告一段落，临近尾声，有几项工作友情提醒。关于你的离职交接工作请于本周妥善完成，如有相关文档请打印出来以书面方式交接，如借用请到财务部还款核销。今天下午客服陈某会进伊泰利大厦公司总部，建议你将离职未尽事宜当面与其沟通，以利后续工作开展。如有疑问，可随时联系公司人事部，十分感谢。”董莹婕确认该手机号码为其持有，但其表示可能当时在参加展会，信号不好，没有收到该短信。

2013年7月29日，奥医公司出具“离职交接催告函”，主要内容为：“董莹婕女士：我司已于2013年7月17日与你正式终止劳动合同关系，并多次催告你完成资产和工作交接，但一直未果。为确保公司业务的有序正常开展，请于2013年8月9日前至公司人力资源行政部、财务部等部门办理离职移交手续，同时退回公司资产设备并结清款项……”。奥医公司于2013年8月2日邮寄该份催告函，董莹婕于当日收到该份催告函。董莹婕实际工作至2013年7月，工资结算至2013年5月。

2013年8月8日，董莹婕向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求奥医公司：1、支付2013年6月1日至7月22日工资19，816.60元；2、支付2013年3月至5月工资差额6，000元；3、支付2013年1月21日至7月22日延时加班297小时的加班工资17，068.90元、休息日加班30小时的加班工资1，724.10元；4、报销2013年6月1日至7月22日交通费294元并返还停车卡押金300元；5、因未提前三十日通知解除劳动合同支付一个月工资10，000元；6、支付违法解除劳动合同赔偿金20，000元。2013年9月16日，该仲裁委员会作出裁决：1、奥医公司于裁决生效之日起七日内支付董莹婕2013年6月1日至7月17日工资14，640.87元；2、奥医公司于上述期限内支付董莹婕2013年1月21日至7月17日延时加班工资23，076.72元、休息日加班工资3，448.28元；3、奥医公司于上述期限内支付董莹婕违法解除劳动合同赔偿金10，000元。奥医公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判令不支付董莹婕：1、2013年6月1日至7月17日工资14，640.87元；2、2013年1月21日至7月17日延时加班工资23，076.72元、休息日加班工资3，448.28元；3、违法解除劳动合同赔偿金10，000元。

原审诉讼中，经双方当事人申请，原审法院至奥医公司处调取了董莹婕2013年1月至7月的考勤记录。

原审诉讼中，奥医公司还向法院提供：

1、2013年2月至5月劳务费支付凭单、2013年1月至7月董莹婕入职、离职及考勤加班费汇总表及考勤记录，证明奥医公司已根据董莹婕的加班情况足额支付加班工资；

2、“员工考勤制度执行细则”两份，第一份第4.6.1条规定：在规定工作时间外，如需要加班，须事先填写《加班申请单》，经部门负责人和人力资源行政部批准后方执行。证明员工加班需填写《加班申请单》，董莹婕无《加班申请单》，故其主张的加班不存在。

后奥医公司又向法院提供了第二份“员工考勤制度执行细则”，其中第4.6.1条规定：在规定工作时间外，因本身工作需要或主管指定事项，必须继续工作者，称为加班；第4.6.2条规定：公司鼓励员工在法定标准工作时间内完成规定的工作任务，因工作需要加班者必须经部门负责人批准，部门负责人可以安排员工加班加点，员工应予以配合；4.6.3条规定：如因工作需要，加班时间较晚者，可适当延迟次日上班时间，周五加班，周一仍应正常上班。21：00—24：00下班者，次日上班时间最晚为10：00，24：00以后下班者次日上班时间最晚为12：45不然视为旷工。

董莹婕对证据1中的劳务费支付凭证真实性无异议，表示奥医公司除了银行转账外，另每月要求董莹婕以劳务费的形式多次签领现金，奥医公司提供的只是部分凭证，劳务费系工资的一部分，并非加班工资，其余证据均不予认可。对证据2中对第一份真实性不予认可，对第二份真实性予以认可，表示加班无需填写《加班申请单》，如加班的，次日可以延迟上班，但下班时间仍为18：00，不顺延。

因董莹婕对证据1中的劳务费支付凭证真实性予以认可，予以确认，考勤记录以法院调取的为准，其余证据为奥医公司单方制作，法院不予确认。证据2，因董莹婕对第二份“员工考勤制度执行细则”真实性予以认可，法院予以确认。第一份内容与第二份内容不同，真实性不予确认。

董莹婕还向法院提供了：

1、工资计算公式照片，该照片显示“10000-1100=890010000×14／23=6087-505.65-505.65△13976”。董莹婕表示该计算公式系2013年7月31日奥医公司人事经理计算其2013年6月、7月工资时所写，其中10，000元系其工资，1，100元系缴纳社会保险费及公积金的单位承担部分，14天系其2013年7月工作14天，505.65元系缴纳社会保险费及公积金个人承担部分。

2、2013年7月31日董莹婕与奥医公司法定代表人等谈话录音，证明董莹婕每月工资12，000元，奥医公司同意补足2，000元差额。

奥医公司对董莹婕的证据1的真实性无异议，表示系人事所写，但只是数字，没有其他意思，对董莹婕的解释不认可；对证据2的真实性无异议，但表示谈话中奥医公司没有明确其工资为12，000元。因奥医公司对证据1、2真实性无异议，法院予以确认。

原审法院认为，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实，2013年1月21日至7月20日为试用期。奥医公司主张双方劳动合同于试用期内解除，董莹婕主张解除日期为2013年8月2日。奥医公司为证明其主张提供了2013年7月18日奥医公司人事部经理发送的短信，董莹婕确认手机号码为其所有，但否认收到该短信，董莹婕未就此作出合理的解释并提供相应证据，故采信奥医公司的主张，确认该短信的真实性。从短信内容来看，奥医公司已明确告知董莹婕办理离职交接手续，故奥医公司主张其在试用期内解除双方劳动合同，有一定的事实依据，予以采信。现根据绩效考核结果，董莹婕销售指标完成率2013年4月为24.68%、5月为24.16%、6月为41.21%。董莹婕主张考核指标不合理，但试用期的设立初衷就是为了用人单位和新员工有相互考察的时间，以便确立是否可以建立长期稳定的劳动关系。奥医公司设定了董莹婕各项考核指标，实际上是对于董莹婕实际工作能力的一种考察，奥医公司作为用人单位享有设定的权利。现董莹婕销售指标完成率并未符合奥医公司的要求，奥医公司据此认为其不符合录用条件，于法不悖，予以采信。奥医公司主张不支付董莹婕赔偿金，予以支持。

关于工资标准，双方劳动合同约定董莹婕每月工资2，200元，而奥医公司每月通过银行转账形式支付给董莹婕的工资金额不固定，显然双方并未根据劳动合同确认董莹婕的工资。奥医公司主张董莹婕每月工资包括津贴合计3，000元，每月另通过劳务费支付加班工资，但每月实际支付的劳务费与董莹婕加班时间无法相对应，奥医公司的主张，缺乏依据，不予采信。法院采信董莹婕的主张，确认劳务费系工资的组成部分，奥医公司每月另以现金形式发放董莹婕工资。董莹婕主张其每月工资12，000元，并提供工资计算公式照片及谈话录音，奥医公司确认其人事书写了该计算公式，但未就公式中涉及的数据作出合理的解释，故法院采纳董莹婕的解释，确认公式中的10，000元系指董莹婕的每月工资。董莹婕另提供的谈话录音中并未明确董莹婕的每月工资为12，000元，故对于董莹婕的主张，不予采信，法院根据计算公式确认董莹婕的工资为每月10，000元。经核算，董莹婕2013年6月1日至7月17日工资为15，652.17元，董莹婕未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，故奥医公司应支付董莹婕2013年6月1日至7月17日工资14，640.87元。

原审诉讼中，奥医公司向法院提供的第二份“员工考勤制度执行细则”规定，在规定工作时间外，因本身工作需要或主管指定事项，必须继续工作者，称为加班；公司鼓励员工在法定标准工作时间内完成规定的工作任务，因工作需要加班者必须经部门负责人批准，部门负责人可以安排员工加班加点，员工应予以配合。该份细则并未规定加班需填写《加班申请单》。况且奥医公司主张加班应填写《加班申请单》，但其一方面确认董莹婕有加班，另一方面却无法向法院提供董莹婕的《加班申请单》，故其陈述自相矛盾，不予采信。法院根据考勤记录确认董莹婕的加班时间。根据已查明的事实，董莹婕的上班时间为9：00，下班时间为18：00。第二份“员工考勤制度执行细则”规定，21：00—24：00下班者，次日上班时间最晚为10：00，24：00以后下班者次日上班时间最晚为12：45。故考勤记录中董莹婕符合上述情况晚于9：00出勤的，法院不作为迟到予以扣除，不属于上述情况，晚于9：00出勤的，在加班时间中予以扣除。另外，第二份“员工考勤制度执行细则”并未规定延迟上班时，下班时间也延迟。因奥医公司是该制度的制定者，应作出对其不利的解释，采信董莹婕的主张，确认延迟上班时下班时间不顺延。综上，根据法院调取的考勤记录，结合董莹婕主张的加班日期，扣除迟到时间，经核算，董莹婕2013年1月21日至7月17日延时加班179.20小时，休息日加班时间11.32小时，故奥医公司应支付董莹婕延时加班工资15，448.28元、休息日加班工资1，301.15元。

董莹婕未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。因仲裁裁决未支持董莹婕的部分无执行内容，法院不在判决主文中予以表述。

根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项的规定，原审法院于二○一四年四月四日判决：一、上海复旦奥医医学科技有限公司于判决生效之日起七日内支付董莹婕2013年6月1日至7月17日工资14，640.87元；二、上海复旦奥医医学科技有限公司于判决生效之日起七日内支付董莹婕2013年1月21日至7月17日延时加班工资15，448.28元、休息日加班工资1，301.15元；三、上海复旦奥医医学科技有限公司不支付董莹婕违法解除劳动合同赔偿金10，000元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

判决后，董莹婕不服上述判决，向本院提起上诉。董莹婕上诉称，其在奥医公司上班至2013年7月22日，原审法院计算加班金额有误。因其上班至7月22日，故本案并非试用期解除，奥医公司属违法解除。请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三项，改判：1、奥医公司支付董莹婕2013年1月21日至7月22日延时加班工资17，394.70元、休息日加班工资1，724.10元；2、奥医公司支付董莹婕违法解除劳动合同赔偿金10，000元。被上诉人奥医公司则不接受上诉人董莹婕的上诉请求。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，双方当事人既无异议，亦无补充，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人董莹婕上诉主张其未收到过2013年7月18日奥医公司人事部经理发送的短信，在其确认手机号码为其所有的情况下，否认收到该短信，应就此作出合理解释。本案中，董莹婕所作解释仅为其打电话给通讯公司，通讯公司确认的确存在短信漏收的情况，但是，董莹婕并未就其曾出现短信漏收情况进一步说明及举证，有鉴于此，本院对董莹婕的此项上诉主张不予采信。

原审法院在就董莹婕关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。董莹婕上诉认为其该项诉讼请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实就违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求所作的判决正确，本院应予维持。

原审法院根据法院调取的考勤记录，结合董莹婕主张的加班日期，计算董莹婕的加班时间，并无不妥，但是，原审法院在加班时间中扣除迟到时间，缺乏法律依据或规章制度依据，本院予以更正。经核算，董莹婕自2013年1月21日至7月17日共迟到1.83小时，相应时长的加班工资，本院予以增判。

综上所述，原审法院依据查明的事实所作的判决正确，本院应予维持。董莹婕的上诉请求，其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

一、维持上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第767号民事判决；

二、上海复旦奥医医学科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付董莹婕2013年1月21日至7月17日延时加班工资差额人民币157.76元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人董莹婕与被上诉人上海复旦奥医医学科技有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长王剑平

代理审判员徐焰

代理审判员李弘

二〇一四年八月四日

书记员方芳

附：相关法律条文

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…… 

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