马加荣与上海外贸界龙彩印有限公司彩色纸箱分公司等劳务派遣合同纠纷上诉案

马加荣与上海外贸界龙彩印有限公司彩色纸箱分公司等劳务派遣合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第705号

上诉人（原审原告）马加荣。

委托代理人叶国全。

被上诉人（原审被告）上海外贸界龙彩印有限公司彩色纸箱分公司。

负责人＊＊，总经理。

被上诉人（原审被告）上海昊哲劳务服务有限公司。

法定代表人＊＊，总经理。

上列两被上诉人的共同委托代理人刘宏耀，上海君拓律师事务所律师。

上诉人马加荣因与被上诉人上海外贸界龙彩印有限公司彩色纸箱分公司（以下简称“界龙公司纸箱分公司”）、上海昊哲劳务服务有限公司（以下简称“昊哲公司”）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第42939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，马加荣于2011年3月10日与昊哲公司签订了期限从2011年3月10日至2013年3月9日止的《劳动合同》，约定该公司将马加荣派遣至界龙公司纸箱分公司工作，马加荣的月工资为1，120元，工资发放时间、工资福利增减由用工单位根据实际情况可调整，但不低于上海市最低工资标准。2012年5月3日，马加荣在工作中发生受伤事故。2012年6月4日，上海市浦东新区人力资源和社会保障局认定马加荣为工伤。2013年11月28日，经浦东新区劳动能力鉴定委员会鉴定马加荣因工致残程度八级。马加荣认为，其在受伤治疗期间，两公司未足额支付其停工留薪期工资及护理费。另马加荣在职期间存在延时及休息日加班的情况，两公司未支付加班工资，亦未安排马加荣休年休假。为此，马加荣于2013年9月23日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求两公司支付：1、2011年2月22日至2012年4月30日期间延时、休息日加班工资20，989元；2、2011年2月22日至2012年12月31日期间未休年休假工资1，552元；3、2012年5月3日至2013年8月31日期间停工留薪期工资20，365.48元；4、2012年9月17日至2013年10月14日护理费1，550元，经仲裁，裁决界龙公司纸箱分公司支付马加荣2011年9月1日至2012年4月30日期间延时、休息日加班工资差额2，954.69元，昊哲公司支付马加荣2012年11月1日至2013年5月2日期间停工留薪期工资13，860.25元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任；对马加荣其余请求不予支持。马加荣与界龙公司纸箱分公司、昊哲公司均不服，分别向原审法院提出起诉。

马加荣请求判令：1、界龙公司纸箱分公司支付2011年2月22日至2012年4月30日期间延时、休息日加班工资人民币20，989元，昊哲公司承担连带责任；2、昊哲公司支付2012年5月3日至2013年8月31日期间停工留薪期工资26，703.02元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任；3、昊哲公司支付2011年2月22日至2012年12月31日期间未休年休假工资1，825.08元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任；4、昊哲公司支付2013年9月16日至2013年10月16日护理费1，550元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任。原审审理中，马加荣变更第2项诉讼请求为要求昊哲公司支付2012年11月1日至2013年8月31日期间停工留薪期工资26，703.02元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任；变更第3项诉讼请求为要求昊哲公司支付2012年2月22日至2012年12月31日期间未休年休假工资1，825.08元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任。

界龙公司纸箱分公司、昊哲公司的诉讼请求为：1、界龙公司纸箱分公司不支付马加荣2011年9月1日至2012年4月30日期间延时、休息日加班工资差额2，954.69元；2、昊哲公司不支付马加荣2012年11月1日至2013年5月2日期间停工留薪期工资13，860.25元，界龙公司纸箱分公司不承担连带责任。

原审审理中，马加荣认为，其在职期间的工作作息时间为：2011年2月22日至2011年5月29日期间每星期做六休一，每天8时至17时，中间休息30分钟；2011年5月30日起每星期做六休一，每天7时30分至18时，中间休息30分钟。现马加荣主张2011年5月29日前延时加班是指每天17时以后的加班，加班时间并不固定，共计延时加班140小时；2011年5月30日至2012年4月30日期间，马加荣主张的延时加班是指每天固定延时加班2小时及每天18时以后不固定加班，共计延时加班470小时。马加荣主张的休息日加班是指为每周六固定加班及周日不固定加班，并按马加荣实际出勤时间计算，2011年2月22日至2012年4月30日期间休息日加班共计80天计845.5小时。马加荣主张上述延时加班工资应按150%标准计算，有关休息日加班工资，其中界龙公司纸箱分公司已支付了每个休息日8小时的100%的加班工资，但未支付8小时内另100%的加班工资及超过8小时外加班的200%加班工资。马加荣主张加班工资的计算基数应为其在职期间月平均工资2，250.28元扣除界龙公司纸箱分公司已支付的每个休息日100%加班工资，休息日加班工资按同期上海市最低工资标准计算。有关马加荣的月工资由基本工资（上海市最低工资标准）、浮动工资（数额不等）、全勤奖50元及夜班津贴组成；另马加荣确认其提供的工资单中界龙公司纸箱分公司支付的浮动工资是指已支付的100%休息日加班工资。马加荣主张其停工留薪期工资的计算基数为受伤前十二个月的平均工资2，646.37元（包含加班工资）。界龙公司纸箱分公司则认为马加荣工作作息时间为每星期做五休二，每天8时至17时，中间休息1.5小时；平时偶尔存在延时加班的情况，休息日存在不固定加班，但已足额支付了马加荣加班工资，具体数额详见界龙公司纸箱分公司提供的马加荣工资单中“加班费”一栏。另被告界龙公司纸箱分公司确认包括马加荣在内的职工实行电子考勤，因界龙公司纸箱分公司事后对马加荣的考勤做了统一记录，故电子考勤原始数据已删除，现无法提供电子考勤原始数据。另马加荣的月工资由基本工资（上海市最低工资标准）、加班工资（数额不等）、全勤奖50元及夜班津贴组成。有关马加荣的停工留薪期工资的计算基数应按同期上海市最低工资标准及全勤奖计算。另外，两家公司从未收到马加荣提交的延长停工留薪期申请书，故仅同意支付马加荣从受伤之日起一年的停工留薪期工资。

原审法院另认定，1、马加荣提供的2011年9月24日至2012年4月期间的工资单中“浮动工资”一栏与界龙公司纸箱分公司提供的工资单中“加班费”一栏的数额相同，经统计上述期限内该栏数额共计为4，321元；2、经主管部门批准界龙公司纸箱分公司对马加荣所在的岗位从2011年6月1日至2012年5月31日期间实行以年为周期的综合计算工时工作制；3、原审法院根据马加荣自述经统计其2011年9月24日至2012年4月30日期间延时加班293小时、休息日加班403小时；4、三方当事人确认2012年10月31日前马加荣的停工留薪期工资已结清。

原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，有关马加荣主张2011年2月22日至2012年4月30日期间延时、休息日加班工资的问题。首先，关于马加荣主张2011年2月22日至2011年9月23日期间的延时、休息日加班，在两家公司表示已足额支付其该期间加班工资的情况下，马加荣并未提供确凿的证据证明对方未足额支付加班工资，故马加荣要求界龙公司纸箱分公司支付该期间的延时、休息日加班工资及昊哲公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。其次，关于马加荣主张2011年9月24日至2012年4月30日期间延时、休息日加班工资，该期间有关马加荣的工作作息时间双方已在上述陈述各自观点，本处不再赘述。根据相关规定，用人单位应当保存劳动者相关信息材料二年备查。现界龙公司纸箱分公司表示马加荣在职期间的考勤原始数据已删除，无法提供，在其表示马加荣在该期间存在加班的情况下，又未提供考勤原始数据，应承担对其不利的法律后果，故原审法院酌情采信马加荣主张的该期间延时加班293小时、休息日加班403小时。因马加荣所在的岗位实行综合计算工时工作制，该工时工作制中存在加班的，均按延时加班工资的计算标准核算，有关马加荣的加班工资计算基数，应按双方劳动合同约定的同期上海市最低工资标准计算，马加荣在审理中表述计算休息日加班工资时亦确认按上海市最低工资标准计算，经计算，马加荣在2011年9月24日至2012年4月30日期间应得的延时加班工资为7，823元。经原审法院核对双方提供的工资单，每个项目的数额均相同，仅“浮动工资”与“加班费”一栏名称不同，由于马加荣确认其提供的工资单中界龙公司纸箱分公司支付的浮动工资是指已支付的100%休息日加班工资，此可说明“浮动工资”就是指加班工资，故原审法院对两公司提供的马加荣工资单予以确认，经统计，界龙公司纸箱分公司已支付马加荣2011年9月24日至2012年4月加班工资为4，321元。鉴于此，应扣除界龙公司纸箱分公司已支付的该期间加班工资4，321元，故界龙公司纸箱分公司实际应支付马加荣2011年9月24日至2012年4月30日期间的延时加班工资差额为3，502元，昊哲公司对此承担连带责任，对马加荣过高的诉讼请求，原审法院不予支持。对界龙公司纸箱分公司不支付马加荣2011年9月24日至2012年4月30日期间的延时加班工资的请求，原审法院不予支持。

对马加荣主张2011年11月1日至2013年8月31日期间的停工留薪期工资，双方在停工留薪期工资的计算基数及应享受停工留薪期期限存在争议，已分别在上述陈述了各自观点，本处不再赘述。对此，原审法院认为，首先，马加荣所称的其停工留薪期工资的计算基数为受伤前十二个月的平均工资，但该平均工资中包含加班工资，按相关规定，加班工资不能作为计算停工留薪期工资的基数，因此，根据双方劳动合同约定的马加荣月工资标准为上海市最低工资标准，据此，计算马加荣的停工留薪期工资基数应按同期上海市最低工资标准及双方确认的每月全勤奖50元予以确定。其次，根据《关于实施若干问题的通知》相关规定，工伤人员因伤情严重或者情况特殊，要求延长停工留薪期的，应当在停工留薪期满前15日内，向所在单位提出书面申请。现马加荣虽表示已向公司方提出延长停工留薪期限，但未提供充分证据证明，且遭公司方否认，故原审法院对马加荣的该主张不予采信。因此，马加荣于2012年5月3日发生工伤，原审法院根据马加荣提供的疾病证明单酌情确认马加荣可享受的停工留薪期为12个月，期限为2012年5月3日至2013年5月2日，因双方已确认2012年10月31日前马加荣的停工留新期工资已结清，故原审法院根据上述认定的马加荣停工留薪期的工资标准确认昊哲公司支付马加荣2012年11月1日至2013年5月2日期间停工留薪期工资9，281元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任。对马加荣要求昊哲公司支付2013年5月3日至2013年8月31日期间停工留薪期工资及界龙公司纸箱分公司承担连带责任的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。

根据职工带薪年休假条例相关规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。鉴于马加荣2012年请病假已超过2个月以上，故其不再享受2012年年休假。因此，马加荣要求昊哲公司支付2012年未休年休假工资及界龙公司纸箱分公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。关于马加荣主张2013年9月16日至2013年10月16日期间由其丈夫帮忙护理，但其未提供充分有效的证据证明，故马加荣要求昊哲公司支付2013年9月16日至2013年10月16日护理费1，550元及界龙公司纸箱分公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项的规定，原审法院判决：一、上海外贸界龙彩印有限公司彩色纸箱分公司于判决生效之日起十日内支付马加荣2011年9月24日至2012年4月30日期间的延时加班工资差额3，502元，上海昊哲劳务服务有限公司承担连带责任；二、上海昊哲劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付马加荣2012年11月1日至2013年5月2日期间停工留薪期工资9，281元，上海外贸界龙彩印有限公司彩色纸箱分公司承担连带责任；三、驳回马加荣的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

原审法院判决后，马加荣不服，向本院提出上诉称：界龙公司纸箱分公司未支付马加荣2011年2月22日至2012年4月30日期间的延时加班工资，原审法院仅判了差额3，520元，适用法律错误。界龙公司纸箱分公司未提供电子考勤记录，应承担举证不利的后果。根据工伤保险条例的规定，职工工伤停工留薪期间，工资福利待遇不变。该工资福利待遇包括用人单位发给职工的全部工资和福利待遇。根据国家统计局的规定，工资总额应包括加班工资，马加荣工伤前12个月平均工资为2，277.04元，根据医疗机构开具的病假证明，马加荣的工伤停工留薪期为12个月，其余应为病假。关于护理费，单位在马加荣二次手术期间未安排人员进行护理，故应当承担护理费。请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、界龙公司纸箱分公司支付2011年2月22日至2012年4月30日期间延时、休息日加班工资人民币20，989元，昊哲公司承担连带责任；2、昊哲公司支付2012年11月1日至2013年5月2日期间停工留薪期工资14，790.38元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任；3、昊哲公司支付2013年5月3日至2013年8月1日期间的病假工资（按每月1，620元计算），界龙公司纸箱分公司承担连带责任；4、昊哲公司支付2011年2月22日至2012年12月31日期间未休年休假工资1，825.08元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任；5、昊哲公司支付2013年9月16日至2013年10月16日护理费1，550元，界龙公司纸箱分公司承担连带责任。经本院释明，马加荣表示对于第3项病假工资的上诉请求将另行主张。

被上诉人界龙公司纸箱分公司、昊哲公司共同辩称：界龙公司纸箱分公司已足额支付加班工资，马加荣亦认可每月工资中包含了加班工资。停工留薪期工资应当是工伤职工受伤前正常工作时间的工资，故加班工资应予剔除。马加荣受伤后，公司已支付了护理费1，500元，没有证据证明其需要继续护理。关于年休假，马加荣是2011年3月10日入职的，至2012年3月才有休年休假的资格，但因其在休病假，故不再享受年休假。不同意马加荣的上诉请求，要求驳回上诉，维持原审判决。

上诉人对原审法院查明的事实提出一项异议，称其在原审时并未确认其提供的工资单中界龙公司纸箱分公司支付的浮动工资是指已支付的100%休息日加班工资。经查，在原审2014年2月28日的第二次庭审中，原审法院询问：“原告提供的工资条上浮动工资是否是加班工资？”马加荣回答：“浮动工资即被告支付的100%的休息日加班工资（休息日8小时加班）。”因此，马加荣所提的该项异议，本院不予采纳。

二审期间，上诉人马加荣向本院补充一节事实，称其在原审时提供的工资条可以证明界龙公司纸箱分公司未发其加班工资，该些工资条其在另一案的劳动仲裁时也曾提供过，当时界龙公司纸箱分公司对于该些工资条都是认可的。界龙公司纸箱分公司称该些工资条均是马加荣单方制作，公司从未认可过该证据。本院遂要求马加荣调取前一案的劳动仲裁审理笔录，马加荣向本院提供了浦劳人仲（2012）办字第10702号调解笔录，该笔录中仅有三方达成的调解协议内容，并无被上诉人认可工资条真实性的记录。故本院对上诉人马加荣补充的该节事实不予确认。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，界龙公司纸箱分公司在原审时提供的考勤统计表上无马加荣签字，不能证明单位已足额支付马加荣加班工资，故界龙公司纸箱分公司还负有提供自马加荣提起仲裁之日起，即2011年9月24日起，前溯两年的原始考勤记录的举证责任，现界龙公司纸箱分公司以原始考勤记录已删除为由拒绝提供，应承担举证不利的后果，原审法院推定马加荣主张的该段期间的加班事实成立，并判令界龙公司纸箱分公司支付相应的加班工资差额，并无不当。至于2011年9月24日前的加班情况，因举证责任不发生转移，故仍应由马加荣承担举证责任，鉴于马加荣未能提供充分有效的证据证明其2011年9月24日前的加班情况，原审法院未支持马加荣该段期间的加班工资，亦无不妥。

《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。这里的“原工资福利待遇”，应当是指劳动者正常工作时间内的工资及福利待遇，马加荣受伤前十二个月的平均工资包括了加班工资，故原审法院在计算停工留薪期工资时将加班工资予以扣除，是属正确。

关于未休年休假工资，因马加荣工伤后累积病休时间已超过2个月以上，故依法其不再享受当年的年休假。至于马加荣主张的2012年9月17日至2013年10月14日的护理费，马加荣并未提供证据证明该护理费已实际发生，故原审法院未支持马加荣的该项诉请，亦无不当。综上所述，马加荣的上诉请求，本院均难以支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人马加荣负担。

本判决为终审判决。

审判长郑东和

代理审判员杜建泉

代理审判员周寅

二〇一四年八月五日

书记员邓金

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……
 

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