唐艳红与广东溢达纺织有限公司劳动合同纠纷上诉案

唐艳红与广东溢达纺织有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

(2014)佛中法民四终字第562号

　　上诉人（原审原告）唐艳红。

　　委托代理人陈艳，广东品明律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）广东溢达纺织有限公司。

　　法定代表人车克焘，董事长。

　　委托代理人周秋生。

　　委托代理人张宏晶。

　　上诉人唐艳红因与被上诉人广东溢达纺织有限公司（以下简称溢达公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法荷民一初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

　　原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七条的规定，判决：驳回唐艳红的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，同意当事人免交。

　　上诉人唐艳红不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、现有证据充分证明溢达公司应该按照2011年4600元／月、2012年5000元／月、2013年5150元／月为基数计付唐艳红的加班工资，原审法院认定溢达公司已足额支付了2011年8月至2013年6月期间的加班工资与事实严重不符，依法应予以纠正。1.考勤表等证明唐艳红存在加班事实。从唐艳红提供的从公司内网打印的考勤表、溢达公司提供的考勤记录可以看出，2009年1月至2012年1月，2012年8月至2013年6月，唐艳红存在加班事实。2.《员工手册》、内网工资单等证明应以2011年4600元／月、2012年5000元／月、2013年5150元／月为基数计付唐艳红的加班工资。按照《员工手册》的约定，员工通过公司提供电子信息平台系统查询工资明细。因此，唐艳红提供的从公司内网上打印的工资单才是真实反映了唐艳红的工资明细情况。从唐艳红提供的2011年8月至2013年8月内网工资单可以看出，唐艳红的月薪基数分别为2011年4600元／月、2012年5000元／月、2013年5150元／月，所有节假日加班工资都是以月薪基数为基数计算得出，而每个月的公休加班小时一栏均为0。由此可以看出，唐艳红加班工资的计付基数就是月薪基数，溢达公司只向唐艳红支付过节假日加班工资，从未向唐艳红支付公休加班工资。3.原审法院认定月工资包括正常工作时间工资和16个小时公休加班工资是错误的。溢达公司提供的《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》（以下简称绩效方案）是伪造的。开庭时，一开始溢达公司一口咬定该绩效方案为原件，但在法官告知，唐艳红已经申请对该绩效方案进行形成时间的鉴定后，溢达公司立即改口，改称该绩效方案只是复印件，原件已丢失，只有确认函（有唐艳红签名的那页纸）是原件。唐艳红并没有否认有绩效方案的存在，只是唐艳红签名确认的绩效方案中并没有月工资包含16小时公休加班工资的内容，溢达公司提供的绩效方案内容被增减修改，与实际实行的方案不符，完全是为本次诉讼而伪造的。唐艳红在一审起诉时就对该绩效方案提出了鉴定申请的，但因溢达公司提供的是复印件，唐艳红无法进行鉴定，因此，该举证不能的责任不应由唐艳红承担。一审法院依据该伪造的、只是复印件的绩效方案和溢达公司工会单方制作的绩效方案的说明和唐艳红签字的确认函（该函只有标题，没有具体内容）就认定唐艳红的“月工资”中包括16小时公休加班工资，这是没有任何事实依据的，是完全错误的。退一万步说，就算溢达公司支付给唐艳红月工资中包括16小时公休加班工资，溢达公司仍拖欠唐艳红的加班工资。根据原审法院的认定，唐艳红在2011年8月公休加班18小时，2011年9月公休加班24小时，2011年10月公休加班32小时，2011年12月公休加班20小时，2012年12月公休加班24小时。该5个月份，唐艳红公休加班时数均超过16小时，但溢达公司均未支付16个小时之外的公休加班工资。因此，溢达公司拖欠唐艳红加班工资的事实清楚，证据充分。4.溢达公司应按月足额向唐艳红支付工资。依据《广东省工资支付条例》第十条“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定”的规定和双方签订的劳动合同约定溢达公司每月5日向唐艳红发放工资可得知，唐艳红的工资是按月支付的，故溢达公司应按月足额支付唐艳红工资。唐艳红存在公休加班事实明确充分，且溢达公司也没有安排唐艳红进行补休（有考勤表、请假记录单等证据为证），因此，溢达公司应按月向唐艳红支付公休加班工资。原审法院将23个月的加班工资相加后，认为溢达公司已足额支付唐艳红加班工资是明显错误的。5.原审判决没有判令溢达公司承担举证不能的不利后果，适用法律明显错误。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”、第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定“。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，溢达公司并没有提供至少二年的工资支付台账，且其提供工资表并没有唐艳红签名确认，唐艳红亦不确认其内容，因此，溢达公司提供的工资表应不予以认定，唐艳红提交的工资单等证据应予以采信。另，溢达公司提供的伪造的、只是复印件的绩效方案也不能作为月工资包含16小时公休加班工资的证据，溢达公司应承担举证不能的不利后果。因此，唐艳红存在加班事实明确，唐艳红提供的工资单上的月薪基数就是正常工作时间工资，该月薪基数是加班工资的计算基数，溢达公司应按月足额向唐艳红支付工资，但溢达公司从并未向唐艳红支付公休加班工资。二、溢达公司并未足额向唐艳红支付加班工资，唐艳红以此为由要求解除与溢达公司劳动关系的，根据《劳动法》第九十一条、《劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定，溢达公司应向唐艳红支付经济补偿金。综上所述，唐艳红的一审诉请具有充分事实根据和法律依据，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院予以纠正，撤销原审判决，依法改判支持唐艳红的一审全部诉讼请求。本案二审诉讼费用由溢达公司承担。

　　上诉人唐艳红对其诉称在二审期间提供如下新的证据：公司网页工资查询平台系统照片打印件两张，拟证明唐艳红提供的每月工资单来自公司的数据。进入公司网页的K3系统，然后输入个人用户名及密码，进入之后即可查询员工工资情况，与之前提供的2011年8月和2011年10月、2013年5、6、7、8月的工资单都是拍照的，和查询的网址是一致的。能证明唐艳红提供的工资单的明细是真实的。明细上面公休加班费是零，不存在工资里面有16个小时公休加班的情况。经质证，被上诉人溢达公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为唐艳红提供的证据是复印件，溢达公司是有系统，但与唐艳红提供的不同。

　　上述证据经双方当事人质证，本院认证认为，因上述证据属于照片打印件，且溢达公司对其真实性不予确认，唐艳红无正当理由不在一审依法提供，不属于新证据，故本院对上述证据不予采纳。

　　被上诉人溢达公司答辩称：一、判断员工是否加班不应该以考勤记录为依据，应该以加班审批为依据，经溢达公司审批程序审批确认后的加班方视为加班。1.溢达公司与唐艳红签署了四份《员工合同书》，每份《员工合同书》中都明确约定，溢达公司的规章制度包括《员工手册》，且将《员工手册》作为《员工合同书》的附件。溢达公司的《员工手册》已经过公司职工代表大会讨论通过，并报送高明区劳动和社会保障局审查备案，同时也已向全体员工公示，其合法性也得到了佛山中级人民法院的认定。因此，溢达公司的《员工手册》内容合法，应为唐艳红所遵循。溢达公司规章制度《员工手册》1.03工作时间中规定“因生产工作需要确需延长工作时间，需事先说明并经得劳动者同意，且经过公司规定的加班申请程序审批确认后发生的加班工时，方视为加班。”经查询工资台账（包括考勤记录、工资明细表等），除唐艳红签署确认同意执行的《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》中规定的平均每个月都可以安排16个小时的公休加班，且溢达公司每月已固定支付唐艳红16个小时公休加班工资外，溢达公司未发现任何有关唐艳红加班进行审批和协商的记录。因此，对未经合法审批确认的任何工作时间的延长，溢达公司有权不视为其加班，有权不予支付加班费。2.根据《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》规定“如果因生产工作需要，每个月的公休加班时间超过16个小时，必须经过员工同意，且经过公司规定的加班申请程序审批，经审批确认后发生的加班工时，方视为加班，超过16个小时的公休加班，公司优先安排调休。”因此，如果唐艳红公休日加班时间超过16个小时的，必须经过公司审批程序审批确认的方视为加班，否则不视为加班，溢达公司有权不予支付加班费。经查询溢达公司的工资台账，溢达公司尚未发现任何有关唐艳红公休日加班超过16个小时的加班审批和协商的记录。因此，对未经合法审批确认的加班时间，溢达公司有权不视为其加班，有权不予支付加班费。二、溢达公司已提供了充份的证据证明《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》合法有效，应为唐艳红所遵循。1.《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》自2008年1月1日起执行，该方案已经过所在工厂总经理／总监审批同意，并由人力资源部及公司薪酬福利委员会组织职工代表讨论，讨论通过后报工会审批备案，工资方案通过审批后，由部门张贴公布。且该方案已经过唐艳红签署确认，即唐艳红同意该工资方案内容，并同意遵照执行，因此可视为溢达公司与唐艳红就工资支付方式已达成一致意见，因此该工资方案内容合法、程序合法，应为唐艳红所遵循。2.溢达公司工会委员会对《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》也作出明确说明，表明该绩效方案在2007年12月已经职工代表开会讨论通过，并在公司内部网及公告栏中进行张贴公告。3.溢达公司部门经理也证明，《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》是2007年12月经职工代表讨论通过实施的，并在公司内部网公布，当时也在公告栏中进行张贴公告。目前经工会确认的那份《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》就是当时出台公布实施的绩效方案。方案中已说明，溢达公司调色岗位员工月工资中已包含16个小时公休加班费。《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》公布实施后，所有员工都签署同意书，表示已了解《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》的内容和要点，并愿意遵守其中的全部规定。4.与唐艳红同部门同岗位的员工也在此证明，调色岗位员工一直以来月工资中都包含16个小时公休加班工资，这是全部员工都知晓且同意的事实。5.《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》规定：月工资＝正常工作时间工资＋16个小时公休加班工资，即调色师的月工资中已包含16小时的公休加班工资。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见（粤高法发（2008）13号）》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外”，由于唐艳红签署确认同意执行的工资方案中已明确约定，支付给唐艳红的月工资中包含正常工作时间工资和16个小时公休加班工资，因此应该认定溢达公司已支付给唐艳红的工资中包含16个小时公休加班工资。6.根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”及根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见（粤高法发（2008）13号）》第二十九条第2款“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”经查询唐艳红近两年（2011年9月至2013年6月）的考勤记录及工资表，唐艳红公休加班时间平均为11个小时，未超过溢达公司已支付加班工资的16个小时公休加班时间，因此溢达公司已足额支付加班工资，不存在未支付及拒绝支付加班工资的行为。7.《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》规定：如果员工对公休加班安排有异议的，应在被安排公休加班之日起1个工作日内提出书面异议，否则视为同意。如果员工对公休加班时间、公休加班工资及工资总额有异议的，应在当月工资发放之日起60日内提出书面异议，否则视为同意。唐艳红在职期间（近十年时间），从未对公休加班安排、公休加班时间、公休加班工资及工资总额提出过任何异议，因此可证明唐艳红对其公休加班安排、公休加班时间、公休加班工资及工资总额无异议，即溢达公司不存在拖欠唐艳红加班工资的行为。8.根据2006年11月12日、2009年11月12日及2012年11月12日续约的《员工合同书》第四条第（四）款“甲方（即溢达公司）依法制定或调整的工资分配制度，调整乙方（即唐艳红）工资水平，乙方在收到甲方通知之日起六十日内未提出书面异议的视为同意。”唐艳红月工资自入职后经历了八次调整（从3000元增长至5150元），每次月工资调整后，唐艳红都未在调整后六十日内提出书面异议，因此应视为唐艳红同意月工资数额，即对16个小时的公休加班数额也没有异议。同时《GEK匹染部化验室调色岗绩效方案》自2008年1月1日起实施后，唐艳红在该工资方案实施后超过六年的时间均未对其工资数额（包括加班工资数额）提出异议，远远超过合同中约定的六十日，因此应视为唐艳红同意该工资方案及同意根据该工资方案计算的工资数额（包括加班工资数额），因此应该认定溢达公司已足额支付工资（包括加班工资）。基于以上情况，溢达公司已经按照法律规定，及时足额支付唐艳红工资（包括加班工资），不存在未支付加班工资的行为。唐艳红主张溢达公司支付加班工资没有法律依据。同理，在溢达公司已足额支付工资（含加班工资）的情况下，唐艳红提出解除劳动合同而要求溢达公司支付解除劳动合同赔偿金没有法律依据，应依法予以驳回。三、经佛山市高明区劳动和社会保障局审批同意，溢达公司享受职员级待遇的员工自2009年11月1日起实行不定时工作制。唐艳红是享受职员级待遇的员工，根据《广东省工资支付条例》二十三条规定（经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。），溢达公司无需向唐艳红支付加班费。溢达公司取得不定时工作制的批复后，即在公司内部网上及各厂部公告栏中进行公示。2009年11月下旬要求各厂部新签订或续签的职员级员工合同书中必须写明不定时工作制。对于原合同中注明固定工时的职员级员工，各厂部负责人均与员工进行及时沟通讲解并开始执行不定时工作制。根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第67条：“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”根据《广东省工资支付条例》二十三条规定：“经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。”由于唐艳红自2009年11月1日开始实行不定时工作制，目前法律没有规定不定时工作制的加班情形，因此溢达公司无需向实行不定时工作制的唐艳红支付加班费。综上所述，唐艳红的诉讼请求于法无据，请法院依法予以驳回。

　　被上诉人溢达公司对其辩称在二审期间未提供新的证据。

　　经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。

　　本院认为：本案属于劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为，一是溢达公司是否应向唐艳红支付2009年1月至2013年6月份的加班费；二是溢达公司是否应向唐艳红支付解除劳动合同的经济补偿金。

　　首先，关于溢达公司是否应向唐艳红支付2009年1月至2013年6月份加班费的问题。第一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存两年。本案劳动者于2013年7月12日申请劳动仲裁，根据上述规定，用人单位应当对劳动者申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，即用人单位应当提供2011年7月之后的工资支付表。对于2011年7月以前的工资支付情况，由于已经超过《广东省工资支付条例》规定的最低两年保存期限，用人单位以未保存为由主张不能提供，并未违反法律法规的规定。根据“谁主张谁举证”的原则，对2013年7月以前是否存在未支付加班工资的情况，应由劳动者举证证明。本案中，劳动者并未提供证据证明用人单位在2011年7月之前存在未支付加班工资的情况。就现有证据亦不能得出用人单位未支付2011年7月之前加班工资的结论，故劳动者应承担举证不能的法律后果。因从双方举证的劳动合同来看，合同中并没有约定唐艳红的月工资构成情况，且没有证据证明从2009年1月至2011年7月的工资收入情况，虽然唐艳红举证了银行的工资发放情况，但该工资仅是唐艳红的实发工资，因此也无法确认工资数额的构成，对于唐艳红请求2009年1月至2011年7月期间的加班工资，原审法院以上述理由不予支持，处理正确，本院依法予以确认。第二，对于2011年7月12日至2013年6月份加班费的问题。关于加班工资的计算基数，唐艳红上诉主张溢达公司应该按照2011年4600元／月、2012年5000元／月、2013年5150元／月为基数计付唐艳红的加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，加班工资的基数以劳动者正常工作时间工资数额作为标准。《广东省工资支付条例》第五十四条第（二）项规定，正常工作时间的工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。对于正常工作时间的工资标准的认定，一是双方是否有约定，有约定则从约定。二是对于没有约定的，则应综合考虑以下因素：工资条中的工资构成是否有记载；劳动者与用人单位的陈述与抗辩是否一致；劳动者的工作岗位、工作性质；双方入职时有无对此进行协商，劳动力市场上相同岗位的工资标准与工资水平等等。三是如根据上述情况仍不能确定的，则以最低工资标准作为劳动者的正常工作时间的工资标准。本案中，从双方举证的劳动合同来看，合同中并没有约定唐艳红月工资构成情况。由于溢达公司确认唐艳红主张的上述月工资已经包含了16个小时的公休加班工资，为此，原审判决以唐艳红的月工资=正常工作时间工资＋16个小时公休加班工资为依据，计算出唐艳红2011年8月至2011年12月的正常工作时间工资为4600元÷（21.75天×8小时＋16小时×2倍）×21.75×8小时=3885.42元；2012年1月至2012年12月的正常工作时间工资为5000元÷（21.75天×8小时＋16小时×2倍）×21.75×8小时=4223.3元；2013年1月至2013年6月正常工作时间工资为5150元÷（21.75天×8小时＋16小时×2倍）×21.75×8小时=4350元。上述计算出的正常工作时间工资高于最低工资标准，但与唐艳红的工作岗位、工作性质以及劳动力市场上相同岗位的工资标准与工资水平较为符合，故本院予以确认。唐艳红上诉主张溢达公司应该按照2011年4600元／月、2012年5000元／月、2013年5150元／月为基数计付唐艳红的加班工资，因欠缺理据，本院不予采纳。关于加班时间，一审诉讼中，唐艳红举证了2009年1月至2013年6月的考勤记录（复印件），该考勤记录并没有溢达公司的确认，但一审庭审中，溢达公司也举证了唐艳红从2011年9月至2013年6月的考勤记录，从双方举证的考勤记录显示，时间重合的部分，工号、打卡情况、时间显示的内容基本一致，经核查，结合时间的连续性来看，对唐艳红提交的考勤记录的真实性，原审判决予以确认，处理正确。对于2011年8月至2013年6月期间加班工资情况（详见原审判决附表），经核算，原审判决计算为16356.84元，计算并无不当。从溢达公司向唐艳红支付工资情况来看，溢达公司已向唐艳红足额支付了2011年8月至2013年6月期间加班工资23776.78元。对于唐艳红请求2011年8月至2013年6月期间的加班费，原审判决不予支持，处理正确。综上，唐艳红主张溢达公司应向其支付2009年1月至2013年6月份加班费，缺乏理据，本院不予支持。

　　其次，关于溢达公司是否应向唐艳红支付解除劳动合同的经济补偿金。唐艳红以未支付加班费为由，于2013年9月2日向溢达公司提出解除劳动合同关系，如前所述，因没有证据表明溢达公司尚欠唐艳红加班费，唐艳红以未支付加班费提出辞职并要求经济补偿金的请求，没有事实依据，原审判决不予支持，处理正确，本院予以维持。

　　综上所述，唐艳红的上诉请求，理据不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人唐艳红负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　吴行政

　　审　判　员　　陈智扬

　　代理审判员　　黄健晖

　　二〇一四年八月七日

　　书　记　员　　林敏莉 

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