杨承与上海爱嘉投资管理有限公司劳动合同纠纷上诉案

杨承与上海爱嘉投资管理有限公司劳动合同纠纷上诉案

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2014)沪一中民三(民)终字第671号

上诉人（原审原告）杨承，某生，汉族。

委托代理人杨波，上海市德尚律师事务所律师。

委托代理人江民，上海市德尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海爱嘉投资管理有限公司。

法定代表人某某，总经理。

委托代理人匡君雅。

委托代理人邢伟华，上海富勤律师事务所律师。

上诉人杨承因与被上诉人上海爱嘉投资管理有限公司（以下简称“爱嘉公司”）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，杨承于2011年2月下旬进入爱嘉公司从事营业部销售工作，双方未订立书面劳动合同，口头约定杨承第一年每月工资为业绩提成的50%，剩余50%在扣除爱嘉公司运营成本后按业绩比例分配。

2011年2月，匡君雅手写起草了协议书，主要内容为“1.股东：匡60%（30万）、杨40%（20万）；2.当月提成：50%（扣除case成本）；3.剩余50%（年终扣除公司固定成本按业绩分配）……”杨承、匡君雅均未在该协议落款处签名。

2011年8月29日，杨承成为爱嘉公司的股东。2012年1月20日，杨承、匡君雅和甲等三位股东签订“上海爱嘉投资管理有限公司2012年股东协议”，内容为“一、从2012年2月1日起新增合同编号的所有人按照20%提成。剩余80%去除运营成本后按照股东三人业绩比例分红；按实际情况预留2012年营运成本，具体金额另行商议。二、案件合作分配比例由当事人自行协商。三、柳本工资按照每月12,000元（按2011年业绩比例计算为每月8,300元），其中每月差额3,700元。如业绩比例超过30%，则将一年44,400元的差额归还于公司。四、匡君雅工资为每月7,600元。（按2011年业绩比例计算）五、杨承工资为每月7,200元（按2011年业绩比例计算）六、从2012年2月起股东按照最低标准缴纳三金。七、为了每个新人能够尽快为公司创造盈利，每个股东有义务积极带领新人工作。以上协商内容从2012年1月29日起执行，直至有新的协议内容。”

自2012年2月1日起，杨承每月工资为7,200元，其实质为上年度业绩剩余50%的分配。爱嘉公司每月5日以银行转账及现金形式发放杨承上月工资。爱嘉公司已支付杨承2012年1月至6月的50%提成163,312.19元。

2012年4月，爱嘉公司另一位股东甲退股。2012年7月31日，杨承（甲方）、匡君雅（乙方）就杨承股东退股事宜达成协议：“1.根据甲方要求，甲方于2012年9月30日正式办理离职及退股事宜。甲方在上海爱嘉投资管理有限公司的所有合同结算截止日为2012年9月30日，在此之前上海爱嘉投资管理有限公司仍需协助甲方处理账户进出帐、财务发票等相关事宜。甲乙双方需遵守不损害上海爱嘉投资管理有限公司的利益的原则，并各自承担所产生的相对应的税金。2.根据乙方的提议，甲方同意自2012年8月1日起搬离上海爱嘉投资管理有限公司办公室，并甲方同意继续承担上海爱嘉投资管理有限公司2012年8月1日至2012年9月30日期间的办公室即加华商务中心A8209室租赁费用的50%（包含租赁办公楼的净租金、物业管理费及财务工作人员1人月薪800元）。3.就甲方在上海爱嘉投资管理有限公司任职期间所成交的代收付客户，甲方已提交给乙方审查确认的公司名义变更协议合同，乙方承诺在8月7日之前给与甲方确认并最终答复并同时加盖甲乙双方公章。此协议一式二份，经甲乙双方签字盖章立即生效。”杨承最后工作至2012年7月31日，工资结算至2012年6月30日。

2012年8月1日，杨承向客户发出电子邮件，表示爱嘉公司的公司的名称变更为上海圣丸投资管理有限公司（以下简称“圣丸公司”）。

2012年8月3日，杨承和谢文来共同投资的圣丸公司注册成立，经营范围为投资管理、企业管理、商务信息咨询、物业管理、装潢设计、市场营销策划、会务服务、保洁服务、房地产经纪。

2012年8月6日，爱嘉公司委托律师向杨承发出律师函，提出严重警告，要求杨承立即停止侵权，在接函一周内向所有涉及到的客户重新发送邮件，澄清事实，同时作出赔礼道歉，在发送所有客户的同时抄送一份邮件给爱嘉公司，以便爱嘉公司了解事态的进展情况。

2012年9月11日，杨承向收到2012年8月1日邮件的客户发出电子邮件，澄清说明如下:“1.本人杨承将离开上海爱嘉投资管理有限公司；2.本人杨承新成立的公司名为：上海圣丸投资管理有限公司（英文名UHome），新公司地址：甲地；3.上海爱嘉投资管理有限公司名称未变更，经营地址未变动。”

2012年10月31日，圣丸公司分三笔转账支付佳能（中国）有限公司上海分公司共计126,800元；2013年2月25日转账支付阪急阪神国际货运（上海）有限公司13,000元；2013年3月22日转账支付新川（上海）半导体机械有限公司18,000元；2013年5月17日转账支付佐鸟贸易（上海）有限公司5,000元。2013年5月20日，圣丸公司就上述转账支付事宜出具“情况说明”，并表示“实际上等于杨承个人代上海爱嘉投资管理有限公司退还给了以上客户公司保证金共计162,800元”。

2013年4月22日，杨承向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求爱嘉公司：1.支付2012年7月1日至9月30日工资21,600元；2.支付2011年8月29日至12月31日计件工资差额28,961.40元；3.支付2012年1月1日至9月30日计件工资差额423,594.30元；4.支付以上拖欠工资的25%补偿金118,539元；5.报销垫付费36,525元。

2013年6月20日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2013）办字第900号裁决：一、爱嘉公司应在裁决生效之日起七日内支付杨承2012年7月1日至9月30日工资21,600元；二、爱嘉公司应在裁决生效之日起七日内支付杨承2011年8月29日至12月31日计件工资差额28,961.40元；三、爱嘉公司应在裁决生效之日起七日内支付杨承2012年7月1日至9月30日计件工资差额39,673.70元；四、爱嘉公司应在裁决生效之日起七日内为杨承报销垫付费36,525元；五、对杨承其他申诉请求不予支持。

杨承不服该裁决，遂起诉至原审法院，要求判令爱嘉公司：1.支付2012年2月至9月提成差额202,985.90元；2.支付2011年至2012年未到账合同的提成28,833.17元；3.支付代收付款项差额112,482元、保证金差额36,600元、日租金差额19,341元、补贴2,000元；4.支付上述拖欠款项的25%补偿金。

原审法院另认定，杨承另有四份未到账合同，合同编号分别为A11-03-38、R12-03-13、R12-02-06、A11-09-10，前两份合同的业主为永光置业（上海）有限公司、后两份合同的业主为上海港汇房地产开发有限公司，该两家公司均出具了佣金确认单，佣金确认单上同时盖有爱嘉公司的公章和杨承的签名。四份合同的佣金总金额为28,833.17元。永光置业（上海）有限公司曾于2012年9月13日向杨承发出电子邮件，表示“需提供爱嘉出具的佣金发票才能领取佣金”。

原审法院又认定，双方均确认的杨承2012年2月至6月的工资发放记录列明合同编号、公司名、业主、居住人、房间号、租期、租金、佣金（业主）、佣金（客户）、代收付有否、到账日期、额外支出、实际金额、提佣金额等明细。

杨承另提供了爱嘉公司另一名股东匡君雅的笔记本，其中载明匡君雅于2012年1月20日领取代收付款项8,908元。

原审法院认为，杨承于2011年2月下旬进入爱嘉公司处从事营业部销售工作，双方虽未订立书面劳动合同，但就工资发放作了口头约定，双方依法建立劳动关系。2011年8月29日，杨承成为爱嘉公司的股东。此时，除股东身份之外，杨承仍然另以劳动者身份向爱嘉公司提供劳动，杨承、爱嘉公司之间形成双重关系。从爱嘉公司三位股东于2012年1月20日签订的“上海爱嘉投资管理有限公司2012年股东协议”的第一条内容来看，既有作为劳动者身份的提成约定，又有作为股东身份的分红约定。杨承主张，爱嘉公司已发给杨承2012年1月至6月工资163,312.20元，仲裁另查明爱嘉公司应支付杨承2012年7月至9月工资差额39,673.70元，故爱嘉公司应按约定支付另外50%提成202,985.90元。杨承该项主张所涉款项，实际上属于“上海爱嘉投资管理有限公司2012年股东协议”第一条中的“剩余80%去除运营成本后按照股东三人业绩比例分红”的范畴。因此，杨承要求爱嘉公司支付2012年2月至9月提成差额202,985.90元的诉讼请求，不属于劳动争议受案范围，本案不作处理。

关于未到账合同提成28,833.17元的争议。从编号分别为A11-03-38、R12-03-13、R12-02-06、A11-09-10的四份合同、佣金确认单及电子邮件来看，杨承完成了该四个物业的中介工作，业主方确认需支付爱嘉公司佣金28,833.17元。再从杨承与匡君雅于2012年7月31日签订的协议内容来看，匡君雅代表爱嘉公司作出承诺要协助杨承处理其在爱嘉公司处的所有合同账户进出帐、财务发票等相关事宜。爱嘉公司未提供有效证据证明未向业主开具发票的过错在杨承方，故爱嘉公司应按照2012年1月20日的“上海爱嘉投资管理有限公司2012年股东协议”约定向杨承支付20%提成5,766.63元。另外80%属于股东权益，不在本案中处理。

关于保证金差额36,600元的争议。从查明的事实来看，双方协议约定离职时间为2012年9月30日，杨承实际工作至2012年7月31日。次日，杨承就向客户发邮件表示爱嘉公司名称更改为圣丸公司。2012年8月3日，杨承和案外人就注册成立了圣丸公司。尽管在爱嘉公司发律师函后，杨承向客户发出澄清说明的电子邮件，但杨承已经违反了离职退股协议中关于“遵守不损害上海爱嘉投资管理有限公司的利益的原则”的约定。2012年10月31日至2013年5月17日，圣丸公司分多次向佳能（中国）有限公司上海分公司、阪急阪神国际货运（上海）有限公司、新川（上海）半导体机械有限公司和佐鸟贸易（上海）有限公司共转账支付162,800元。尽管圣丸公司出具说明，表示系杨承代爱嘉公司退还客户保证金。但转账支付的期间，杨承已经不是爱嘉公司的股东和员工，杨承未提供有效证据证明双方就杨承的垫付形成合意。故杨承要求爱嘉公司返还保证金差额36,600元的诉讼请求，原审法院难以支持。

关于代收付款项差额112,482元的争议。从杨承2012年2月至6月的工资发放记录列明内容来看，“代收付有否”仅系该项信息的记载，不能代表双方就杨承领取该名目项下的钱款达成合意。杨承提供的爱嘉公司另一名股东匡君雅的笔记本，载明匡君雅曾经领取过一笔代收付。匡君雅的该项领取记录不能类推杨承也享有该项收入。而且之后爱嘉公司的三位股东包括杨承于2012年1月20日形成明确的合意，就提成和股东分红作出约定。故杨承要求爱嘉公司支付代收付款项差额112,482元的诉讼请求，原审法院难以支持。同理，杨承要求爱嘉公司支付日租金差额19,341元、补贴2,000元的诉讼请求，原审法院亦不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第85条对逾期支付劳动报酬、加班费、经济补偿等的法律责任作出新的规定，应按该规定执行。杨承未提供有效证据证明劳动行政部门责令爱嘉公司限期支付而逾期不支付，故杨承要求爱嘉公司支付25%补偿金的诉讼请求，原审法院难以支持。

杨承未对仲裁裁决的其余事项提起诉讼，爱嘉公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。仲裁裁决关于“计件工资”的表述，实际为提成，故原审法院在判决主文中予以明确。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，原审法院判决：一、上海爱嘉投资管理有限公司于判决生效之日起七日内支付杨承2012年7月1日至9月30日工资21,600元；二、上海爱嘉投资管理有限公司于判决生效之日起七日内支付杨承2011年8月29日至12月31日提成差额28,961.40元；三、上海爱嘉投资管理有限公司于判决生效之日起七日内支付杨承2012年7月1日至9月30日提成差额39,673.70元；四、上海爱嘉投资管理有限公司于判决生效之日起七日内为杨承报销垫付费36,525元；五、上海爱嘉投资管理有限公司于判决生效之日起七日内支付杨承2011年至2012年未到账合同的20%提成5,766.63元；六、驳回杨承的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。

原审法院判决后，杨承不服，向本院提出上诉称：1、2012年2月至9月提成差额202,985.90元与股东分红有区别，应属上诉人的劳动所得，不属于股东分红，原审法院认为不属于劳动争议受案范围错误。2、2012年1月20日的股东协议并未履行，上诉人的月工资实际一直按照50%业绩提成执行。3、匡君雅代表被上诉人在2012年7月31日的协议中承诺，协助处理上诉人在被上诉人处的所有合同进账、财务发票等相关事宜。上诉人余下的提成款包括在内，被上诉人有义务与上诉人结算。4、原审法院认定被上诉人支付2011年至2012年未到账合同金额的20%计5,766.63元，根据上述理由，应由被上诉人支付全部提成款28,833.17元。5、上诉人主张的25%补偿金系依据《上海市企业工资支付办法》，该办法并未废止，故应可适用。6、劳动争议案件的举证责任应由用人单位承担，原审法院未将举证责任分配给被上诉人，导致上诉人的代收付款项差额、保证金差额、日租金差价和补贴等无法查清。上诉人坚持在原审时的诉称意见，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。

被上诉人爱嘉公司辩称：上诉人主张的并非员工劳动报酬，而属于股东分成，需要股东之间通过核算才能确定，故不属于劳动争议案件。不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原审判决。

上诉人杨承对原审法院认定的事实提出如下异议：1、双方并非仅仅口头约定上诉人第一年每月工资为业绩提成的50%，而是一贯按50%操作；2、上诉人在被上诉人处的工资结算到2012年6月24日，而非6月30日；3、2012年8月1日，上诉人向客户发的电子邮件表述的是上诉人所属公司变更为圣丸公司，而非被上诉人名称变更为圣丸公司；4、上诉人在原审时提供的笔记本并非匡君雅的笔记本，而是被上诉人财务兼出纳谢文来的笔记本。被上诉人对上诉人的上述异议认为：1、双方最初约定工资为业绩提成的50%，后觉得不好，遂签署了股东协议，约定按20%提成；2、关于工资结算日期，原审并未涉及，被上诉人都是按整月结算的；3、原审法院关于上诉人向客户所发电子邮件内容的记载无误；4、上诉人原审时提供的笔记本属于公司，记载人是公司财务兼出纳谢文来，谢文来也是上诉人的配偶，谢文来离职时未将笔记本交给公司。经查，本院认为：1、上诉人与被上诉人的另两位股东曾于2012年1月20日签订股东协议，该协议约定从2012年2月1日起新增合同编号的所有人按照20%提成，故原审法院认定的该节事实无误，至于后来操作中上诉人的每月工资实质还是按上年度业绩剩余的50%分配，及被上诉人已支付上诉人2012年1月至6月的50%提成，原审法院对此也已作了认定；2、关于工资结算日期，双方在原审时并未涉及，仲裁裁决书中上诉人曾自认“工资结算至2012年6月30日”，现上诉人认为工资结算到2012年6月24日，但未提供证据证明，故对上诉人的该项异议本院不予采纳；3、上诉人在2012年8月1日发给客户的邮件中称“从2012年8月6日起，我司办公楼搬迁至以下新地址，同时原所属公司名也一并进行更改……”，上述内容足以使客户误认为被上诉人公司搬迁及名称更改，故原审法院认定的该节事实无误；4、被上诉人对于笔记本系由被上诉人财务兼出纳谢文来记载无异议，只是认为应当属于公司，故本院对上诉人就该事实所提的异议予以采纳。

二审期间，上诉人杨承向本院补充提供：1、2012年4月另一名股东甲退股时与匡君雅签订的股份转让协议，证明甲退股时拿走了所有100%的提成，因此提成实际就是劳动报酬；2、甲所写的证明，证明关于提成的约定及代收付、客户补贴的情况如上诉人所述。被上诉人对股份转让协议的真实性无异议，但认为该股份转让协议能够证明上诉人主张的款项属于股份分成，并非员工报酬，甲当时将自己的股份转让给匡君雅，股份转让协议系两位股东之间的议价，上诉人主张应按其他股东的股份转让协议执行，缺乏依据；被上诉人对甲的证明有异议，认为甲本人未出庭作证，所写内容不实。对上述证据本院认为，根据合同相对性原则，甲与匡君雅关于退股时业绩提成结算的约定不能证明上诉人与被上诉人也应按此结算，甲未出庭作证，仅凭其书面证明不能作为认定案件事实的依据，故对上述证据的证明力本院不予认定。

本院经审理查明，除上诉人所提第4项异议外，原审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人存在双重关系，既是被上诉人的员工，又是被上诉人的三名股东之一。上诉人与另两名股东于2012年1月20日签订了2012年股东协议，约定从2012年2月1日起新增合同编号的所有人按20%提成；剩余80%去除运营成本后按照股东三人业绩比例分红；上诉人工资为每月7,200元（按2011年业绩比例计算）。该协议系三方的真实意思表示，应属合法有效。从上述协议内容来看，上诉人所主张的2012年2月至9月提成差额，实质系该股东协议中所约定的股东分红，股东分红涉及股东权益，属于商事纠纷，并非劳动争议受案范围。至于三方在之后的履行过程中，是否仍按之前的口头约定提成50%，或者在被上诉人的股东之一甲向另一股东匡君雅转让股份的过程中，匡君雅是否曾同意将甲剩余的提成一并结算给甲，均不能得出该股东协议不实际履行的结论。上诉人与匡君雅就上诉人退股事宜达成的协议中，约定被上诉人仍需协助上诉人处理账户进出账、财务发票等相关事宜，亦属股东权益事宜。因此，上诉人主张提成差额及未到账合同80%提成的诉请，不属于劳动争议受理范围，原审法院未予处理是正确的。

关于保证金差额，首先，仅凭上诉人提供的圣丸公司的说明及保证金收据等证据，并不足以证明圣丸公司向客户转账的款项就是上诉人所主张的垫付保证金，因为不能排除圣丸公司可能会基于其他法律关系向客户付款，客户虽出具了相关说明，但并未出庭作证，接受当事人的质询，仅凭其书面意见不能作为认定案件事实的依据；其次，即使上诉人确实通过圣丸公司向客户归还了相应的保证金，但因上诉人当时已离开被上诉人公司，其行为并未得到被上诉人的授权，亦使被上诉人在与客户的法律关系中存在可能丧失抗辩权的风险。因此，上诉人要求被上诉人支付保证金差额的上诉主张，本院不予支持。

关于上诉人主张的代收付款项差额、日租金差额、补贴及全部拖欠款项25%补偿金的争议，原审法院在查明事实的基础上，已经充分阐述了对当事人诉讼请求支持与否的理由与法律依据，本院经审核，并无不当，不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人杨承负担。

本判决为终审判决。

审　判　长郑东和

代理审判员杜建泉

代理审判员周　寅

二○一四年八月一日

书　记　员赵亚琼

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