叶复文与东莞布勒机械有限公司劳动合同纠纷上诉案

叶复文与东莞布勒机械有限公司劳动合同纠纷上诉案

广东省东莞市中级人民法院

民事判决书

(2014)东中法民五终字第1172号

上诉人（原审原告）：叶复文。

被上诉人（原审被告）：东莞布勒机械有限公司。

法定代表人：周孝平，董事长。

委托代理人：顾峥嵘，系该公司人事专员。

委托代理人：吴洛其，系布勒（中国）投资有限公司人事经理。

上诉人叶复文与被上诉人东莞布勒机械有限公司（以下简称布勒公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法堂民一初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：，布勒公司作出录用通知书，决定录用叶复文为布勒公司的操作工，同日，双方签订期限为-的《全日制劳动合同书》，合同约定叶复文的工作时间为标准工时制。叶复文主张其入职时间为。叶复文入职布勒公司后任职磨床操作工，布勒公司已经为叶复文参加了社会保险。，叶复文与布勒公司的站长因为工作任务安排的问题发生争执，当天叶复文便离开公司，双方没有办理相关离职手续，离职前的工资已结清。

对于叶复文的离职原因。叶复文主张，布勒公司站长在双方争执后于口头解雇了叶复文并不允许其上班，布勒公司的行为属于违法解除劳动合同，当天叶复文还到劳动部门进行了投诉，劳动部门调解员查证后称公司只愿支付一个月赔偿金，对此叶复文提供了中堂人力资源分局来访登记予以佐证。该来访登记的主要内容为东莞市人力资源局中堂分局将叶复文与布勒公司一案转给凤冲村劳动服务站进行调查处理。布勒公司则主张叶复文是与站长争执后自行离职的。

关于加班费。双方确认，叶复文的正常工作时间为每周上班5天，每天上班8小时，对应的基本工资为3000元/月，具体时间为8:30～17:00，应扣除中午休息的0.5小时；加班费的计算基数为3000元÷21.75天÷8小时＝17.24元/小时，布勒公司每月28日发放当月全月的正常出勤工资及上月25日～当月24日期间的加班费；布勒公司有时候会安排员工晚上值班，但值班无需打卡；调休、加班的天数均是以1天即8小时来计算。，布勒公司作出一份《通知》，主要内容为因公司磨粉机大修项目，从该日起调整加班津贴，周一至周五晚上加班4个小时，项目津贴为100元/晚，周六日白天各加班8小时，项目津贴为200元/天，调整时间从至止。

叶复文称布勒公司没有向其足额支付加班费，故诉请2012年12月～2013年10月的加班费差额，并提供了2013年4月～10月的考勤卡等佐证。布勒公司确认考勤卡的真实性，但认为其支付给叶复文的工资中的加班工资、值班费、项目津贴均属于加班费的性质。根据双方提供的工资表、银行卡交易明细、考勤卡，及双方关于加班情况的主张，整理如下表：

时间应发合计其中叶复文主张的加班时数（上月25日～当月24日）布勒公司主张的加班时数（上月25日～当月24日）

2012年12月3780元加班工资180元工作日加班5小时

休息日加班19小时确认

2013年1月4450元加班工资550元

当月值班费300元

上月值班费300元工作日加班12小时

休息日加班32小时不存在加班

2013年2月3750元加班工资300元

当月值班费150元休息日加班24小时（已扣调休1天）确认

2013年3月4050元加班工资450元

当月值班费300元休息日加班44小时，调休1天工作日加班44小时，调休1天

2013年4月4153元加班工资313元

当月值班费300元工作日加班35小时，休息日加班24小时，调休4天工作日加班35小时，休息日加班16小时，调休4天

2013年5月4850元加班工资1250元

当月值班费300元工作日加班28小时

休息日加班72小时确认

2013年6月3763元加班工资12.5元

当月值班费300元休息日加班1小时确认

2013年7月4600元项目津贴850元

当月值班费300元工作日加班20小时

休息日加班16小时确认

2013年8月5825元项目津贴2075元

当月值班费300元工作日加班50小时

休息日加班33小时确认

2013年9月6525元加班费2400元

当月值班费300元工作日加班80小时

休息日加班16小时确认

2013年10月5615元加班费1500元

当月值班费300元工作日加班64小时确认

叶复文主张调休先抵扣工作日加班的时数，布勒公司主张调休先抵扣休息日加班的时数，双方对其主张均没有证据证实，双方均表示对调休对应的工作日期没有明确约定。对于2012年11月、2013年1月、2013年3月的考勤情况，布勒公司未能提供考勤卡或其他考勤资料，叶复文称其主张的加班时间是结合工资明细表中的加班时数、加班费数额及自己做的记录进行统计得出的。叶复文提供的2013年3月、4月薪资发放明细表分别注明：“叶复文加班5天半，调休1天”、“叶复文加班7天1小时，调休4天，发3天1小时的加班费”。2013年4月份的考勤卡显示叶复文在～6日没有打卡上班，布勒公司主张2013年4月1、2、3、5日是调休，4日是清明法定假期，6日是周末放假，5日的上班调至7日（星期日）上，叶复文不确认工作日调至7日。

，叶复文就本案相同的诉请向东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭申请劳动仲裁。，该庭作出东劳人仲中庭案字[2014]3号裁决书，裁决：一、确认叶复文与布勒公司之间的劳动合同已解除；二、布勒公司向叶复文支付经济补偿金6122.75元。三、驳回叶复文的其他申诉请求。后叶复文不服仲裁裁决，依法提起诉讼。

原审法院认定上述事实的证据，有叶复文提供的劳动仲裁裁决书及送达回证、《全日制劳动合同书》、中堂人力资源分局来访登记、银行卡交易明细、录用通知书、考勤卡、布勒公司薪资发放明细表、《通知》，布勒公司提供的工资明细表、考勤卡、调休表、加班制度、加班申请单及本案一审庭审笔录等。

原审法院认为，本案的争议焦点是：一、布勒公司应否向叶复文支付加班费差额；二、布勒公司是否违法解除与叶复文的劳动合同。

焦点一。双方确认叶复文的正常上班时间为工作日的8:30～17:00，应扣除中午休息的0.5小时，也确认叶复文存在加班情况，加班费的计算基数为17.24元/小时，故布勒公司应向叶复文支付的加班费数额可以据此计算，对比布勒公司实际已向叶复文支付的加班费，若存在差额则布勒公司应予补发。结合《通知》及值班无需打卡、晚上值班费与加班费分开核算的情况，原审法院认定布勒公司向叶复文支付的工资中的“加班工资”、“加班费”、“项目津贴”项目的性质均属于加班费。至于调休，双方没有约定调休是先扣除工作日加班时间还是休息日加班时间，原审法院认定调休先扣除休息日加班时间，多余部分再抵扣工作日加班时间。对于2013年1月、3月叶复文的加班情况，布勒公司作为用人单位，未能提供该期间内叶复文的考勤记录，应当承担举证不能的法律责任，叶复文主张2013年1月工作日加班12小时、休息日加班32小时，2013年3月休息日加班36小时（已经扣除调休），与其他月份的加班情况相差不大，予以采信。关于2013年4月的加班时数，双方主张的时数与叶复文提供的当月薪资发放明细表注明的加班时数均不相同，布勒公司对叶复文提供的薪资发放明细表均不予确认，部分薪资发放明细表与布勒公司提供的工资明细表亦不相同，因此，2013年4月的加班时数应以该月的考勤记录为准。根据考勤卡记录，2013年4月叶复文在1日～6日没有打卡上班，扣除4日、6日是法定节假日、休息日外，其他4天工作日属调休，根据原审法院的上述认定，该4天调休应先从2013年4月的休息日加班中扣减，因此，双方争议的调休是否对应7日的上班，并不影响4月加班时数的计算结果。经过核算，布勒公司应向叶复文支付2012年12月～2013年10月期间的加班费差额为6100.98元，详细计算如下表：

时间加班时数（上月25日～当月24日）应付加班费已付加班费差额

2012年12月工作日加班5小时

休息日加班19小时17.24元/小时×5小时×150％＋17.24元/小时×19小时×200％＝784.42元180元604.42元

2013年1月工作日加班12小时

休息日加班32小时17.24元/小时×12小时×150％＋17.24元/小时×32小时×200％＝1413.68元550元

863.68元

2013年2月休息日加班24小时（已扣调休）17.24元/小时×24小时×200％＝827.52元300元

527.52元

2013年3月休息日加班36小时（已扣调休）17.24元/小时×36小时×200％＝1241.28元450元

791.28元

2013年4月工作日加班27小时

（已扣调休）17.24元/小时×27小时×150％＝698.22元313元

385.22元

2013年5月工作日加班28小时

休息日加班72小时17.24元/小时×28小时×150％＋17.24元/小时×72小时×200％＝3206.64元1250元

1956.64元

2013年6月周六日加班1小时17.24元/小时×1小时×200％＝34.48元12.5元21.98元

2013年7月工作日加班20小时

休息日加班16小时17.24元/小时×20小时×150％＋17.24元/小时×16小时×200％＝1068.88元850元218.88元

2013年8月工作日加班50小时

休息日加班33小时17.24元/小时×50小时×150％＋17.24元/小时×33小时×200％＝2430.84元2075元355.84元

2013年9月工作日加班80小时

休息日加班16小时17.24元/小时×80小时×150％＋17.24元/小时×16小时×200％＝2620.48元2400元220.48元

2013年10月工作日加班64小时17.24元/小时×64小时×150％＝1655.04元1500元155.04元

合计：

6100.98元

焦点二。叶复文主张布勒公司违法解除与其的劳动合同，但其提供的中堂人力资源分局来访登记不能证明布勒公司曾对其作出开除决定；布勒公司主张叶复文是与站长争吵后自行离职，亦未能提供证据予以证明。双方均无法证明劳动合同解除的原因，视为是布勒公司提出且经与叶复文协商一致解除双方劳动合同，布勒公司应向叶复文支付经济补偿金。至于经济补偿金的数额，叶复文没有证据证明其入职时间为，原审法院认定其入职时间为，至离职之日的工作年限为1年零4天。根据叶复文的工资情况及上述加班费差额，叶复文离职前2012年11月～2013年10月期间的月平均工资为5068.5元，故布勒公司应向叶复文支付经济补偿金5068.5元/月×1.5个月＝7602.75元。叶复文诉请的代通知金，没有事实和法律依据，不予支持。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认叶复文与布勒公司的劳动关系已解除。二、限布勒公司于判决发生法律效力之日起五日内向叶复文支付加班费差额6100.98元。三、限布勒公司于判决发生法律效力之日起五日内向叶复文支付经济补偿金7602.75元。四、驳回叶复文的其他诉讼请求。本案的一审受理费5元（叶复文已预付），由布勒公司负担。

一审宣判后，叶复文不服，向本院提出上诉称：一、叶复文于至在布勒公司担任磨床师职位。基本工资3000元，在职期间，工作认真，产量、质量排在前位。因其它工人产量跟不上，所以厂里产量不达标，不停地在叶复文身上加任务。所以叶复文与站长理论。因为站长是新招来的，来公司上班才半个月，不懂管理。站长说无所谓怎么管理都可以，所以就口头解雇叶复文并把考勤卡收走了。叶复文想上班也打不了卡，没办法只好向中堂人力资源分局投诉。劳动部门调解员查证后称公司只愿意付一个月赔偿金，加班费差额不给。布勒公司的行为属违法解除劳动合同，违法解除劳动合同应当支付二倍赔偿金，录音为证，可以证明是布勒公司单方面解除劳动合同的。综上，叶复文上诉请求：撤销一审判决第三项，改判布勒公司支付叶复文赔偿金15491.25元、代通知金5163.75元。二、本案的一、二审诉讼费由布勒公司承担。

布勒公司口头答辩称对一审判决予以认可。

二审期间，叶复文向本院提交录音光盘一张及其手写的录音内容一份，拟证明其是被布勒公司解雇的，其中，录音内容记载为：“本人与东莞布勒机械有限公司法定代理人潘雪梅的电话通话过程的录音，虽然她说不是布勒总部解雇我的意思，没有指出布勒公司哪个管理的意思，但是从语音可得知是布勒解雇我的意思，从语音可得知是站长解雇我的，没有其它原因，站长是受人利用。叶复文2014.。而布勒公司认为该录音形成于本案一审结束之后，与本案不具有关联性。布勒公司未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：布勒公司与叶复文之间劳动关系解除的原因。

叶复文主张其是被布勒公司违法解雇的，并提交中堂人力资源分局来访登记与录音光盘。其中，来访登记的主要内容为东莞市人力资源局中堂分局将叶复文与布勒公司一案转给凤冲村劳动服务站进行调查处理，并不能证明布勒公司曾对其作出开除决定；从叶复文提交的录音光盘的文字内容来看，更多只是叶复文的推测，亦不能反映是在何种情形下进行通话的，故对该录音光盘与录音内容不予采信。由此可见，叶复文所提交的证据不能证明其主张被布勒公司违法解雇的，本院不予支持，布勒公司无需支付叶复文违法解除劳动关系的赔偿金。原审法院因双方均无法证明劳动合同解除的原因，而视为是由布勒公司提出且经与叶复文协商一致解除双方劳动合同，布勒公司应向叶复文支付经济补偿金是恰当的，本院予以维持。

另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，布勒公司与叶复文之间劳动关系解除的情形并不符合上述规定，故布勒公司无需支付叶复文代通知金，叶复文主张布勒公司需支付代通知金不能成立，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。

综上，上诉人叶复文的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由叶复文负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长许卫

审判员陈文静

代理审判员雷德强

二〇一四年八月一日

书记员邝彩珍 

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