张朝辉与宁波市海曙净波餐饮有限公司劳动合同纠纷上诉案

张朝辉与宁波市海曙净波餐饮有限公司劳动合同纠纷上诉案

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

(2014)浙甬民一终字第445号

　　上诉人（原审原告）：张朝辉。

　　被上诉人（原审被告）：宁波市海曙净波餐饮有限公司。

　　法定代表人：鲁威。

　　委托代理人：莫海婷。

　　上诉人张朝辉因与被上诉人宁波市海曙净波餐饮有限公司（以下简称净波餐饮公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2014年5月6日作出的（2014）甬海民初字第230号民事判决，向本院提起上诉。2014年6月10日本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷及询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理认定：2013年10月5日，张朝辉经净波餐饮公司人事经理招聘，进入净波餐饮公司工作。同日，张朝辉、净波餐饮公司签订《劳动合同》一份，约定：合同期限从2013年10月5日起至2016年10月4日止，其中试用期6个月；工作岗位为服务员；工时制度为综合计算工时工作制；月工资为2400元，其中月基本工资为1320元，岗位工资、主管津贴按公司薪资制度执行；张朝辉的工作时间为一周上班六天，休息一天；张朝辉额外工作时间的工资按标准工作时间工资的1.5倍计算，即加班小时工资=基本工资÷21.75天÷8小时×1.5倍等。净波餐饮公司实际向张朝辉支付的工资中包含基本工资、技术津贴、特殊专业津贴、加班工资、全勤奖等项目，其中全勤奖按一个完整的自然月度计算，一个月100元。经过行政许可，净波餐饮公司对服务员等岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。张朝辉在净波餐饮公司工作期间，每周休息一天，值班一天，其余五天为正常工作日。值班日的工作时间为上午11点到下午4点30分，晚上6点到9点，工作时间共计8.5小时；正常工作日的工作时间为上午9点30分到下午2点，期间有半个小时吃饭时间，下午4点到晚上8点30分，期间有半个小时吃饭时间，工作时间共计8小时。张朝辉每周的工作时间为48.5小时（8小时／天×5天＋8.5小时／天×1天）。其中，2013年11月17日上午，净波餐饮公司要求张朝辉提早1个小时上班对员工进行培训。净波餐饮公司已向张朝辉支付了2个月的工资，在工资中包含了每月向张朝辉支付的加班费416元，以及2013年11月份的全勤奖100元。净波餐饮公司已为张朝辉缴纳了2013年11月份的社会保险，未缴纳同年10月份的社会保险。张朝辉在净波餐饮公司工作至2013年12月5日，当天下午，因张朝辉与净波餐饮公司的主管发生纠纷，净波餐饮公司的主管向张朝辉告知，如不服从工作安排，张朝辉下午就不用上班了，3天后到单位结算工资。当天，张朝辉打110报警，但协调未果。后张朝辉到净波餐饮公司结算工资，净波餐饮公司的人事经理及店长要求张朝辉回单位上班，但张朝辉拒绝。同年12月26日，张朝辉向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求净波餐饮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金、一个月的全勤奖、健康检查费用、加班工资及补缴社会保险。同年2月20日，该委作出甬海劳仲案字（2014）第23号仲裁裁决，部分支持了张朝辉的申请。后张朝辉不服该裁决，诉至法院，请求判令：一、净波餐饮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金2400元；二、净波餐饮公司支付一个月的全勤奖100元；三、净波餐饮公司支付健康证办理费133元；四、净波餐饮公司为张朝辉缴纳2013年10月5日至12月5日期间的社会保险费；五、净波餐饮公司支付欠发工资及休息日加班费合计1908.9元；六、净波餐饮公司支付延长工作时间的加班费1396.3元。一审审理中，因张朝辉不同意调解，致调解不成。

　　宁波市海曙净波餐饮有限公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：净波餐饮公司并没有解聘张朝辉，是张朝辉自行离职的，因为张朝辉与净波餐饮公司的主管之间有矛盾。2013年12月8日左右，张朝辉来净波餐饮公司时，净波餐饮公司也告知张朝辉希望他继续做下去，2013年12月10号左右的时候张朝辉再次来净波餐饮公司，净波餐饮公司也和张朝辉说希望张朝辉不要离职，这几天不来上班也不算张朝辉旷工。关于全勤奖，净波餐饮公司是按一整个自然月来计算的，张朝辉工作的时间段只有11月份是一个完整的自然月，净波餐饮公司已经支付了全勤奖。健康证办理费净波餐饮公司愿意承担。净波餐饮公司已于2013年11月起在给张朝辉缴纳社保，因为海曙区社保局免除企业两个月的缴纳费用，所以张朝辉打的证明显示不出净波餐饮公司已经缴纳的情况。由于张朝辉已于2013年12月5日离职，故净波餐饮公司于12月22日终止缴纳社保。净波餐饮公司已经每月向张朝辉支付416元的加班费，发放在张朝辉的工资中，已经足额支付休息日加班费。净波餐饮公司的工作时间没有超过8小时，并不存在延长工作时间的加班费。且据员工反映，张朝辉上班期间经常提早打卡和延迟打卡。综上，要求维持仲裁裁决。

　　原审法院经审理认为：劳动合同的签订主体是本案的张朝辉、净波餐饮公司，净波餐饮公司作为用人单位才是解除该合同的主体。与张朝辉发生纠纷的主管并非净波餐饮公司的法定代表人，亦非人事经理，并不享有劳动合同的解除权，且亦未向张朝辉出具过书面的解除通知书，故2013年12月5日净波餐饮公司的主管向张朝辉作出与其解除劳动合同的意思表示并不能代表净波餐饮公司，张朝辉、净波餐饮公司之间的劳动合同并未得到解除。此后，净波餐饮公司的店长及人事经理向张朝辉明确表示，要求其继续回单位上班，但遭张朝辉拒绝，后张朝辉亦未再继续去净波餐饮公司上班，故应视为张朝辉、净波餐饮公司之间的劳动合同至此解除，劳动合同解除的原因为张朝辉自动离职。因此，张朝辉主张净波餐饮公司违法解除劳动合同要求支付赔偿金的诉请，缺乏事实依据，原审法院不予支持。全勤奖并非法定的工资报酬，系净波餐饮公司的自主奖励制度，净波餐饮公司有权决定该奖励制度的实施方式，净波餐饮公司根据员工在一个自然完整月度的出勤情况发放全勤奖，并未违反法律规定。张朝辉在净波餐饮公司工作期间符合该项奖金发放条件的仅一个自然月度，且净波餐饮公司已经实际发放，故张朝辉要求净波餐饮公司发放额外一个月全勤奖的诉请，缺乏法律依据，原审法院不予支持。张朝辉要求净波餐饮公司支付健康检查费用，净波餐饮公司也表示认可，原审法院予以准许。净波餐饮公司已为张朝辉缴纳了2013年11月份的社会保险，未缴纳同年10月份的社会保险，属于因缴费年限发生的争议，不属于民事案件受理的范围，原审法院不予处理，张朝辉可向社保部门要求解决。张朝辉在仲裁阶段并未提出要求净波餐饮公司支付欠发工资的申请，该项申请未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。用人单位安排加班的，应当支付加班费。净波餐饮公司实行以季为周期的综合计算工时工作制，虽然张朝辉离职时还未满一个季度的计算周期，但净波餐饮公司对员工实行的是每周正常工作五天、值班一天、休息一天的工作时间模式，该工作模式是固定的，故关于加班费计算可参照以周为周期的综合计算工时工作制。张朝辉每周的工作时间为48.5小时，且2013年11月17日上午净波餐饮公司要求张朝辉提早1个小时上班，故张朝辉在2013年10月5日至12月5日期间延时加班76.29小时［（48.5小时／周-40小时／周）×（62天÷7天／周）＋1小时］。张朝辉、净波餐饮公司在劳动合同中约定了月工资为2400元，根据净波餐饮公司工资条记载，其中包含了416元的加班费，故应当以1984元（2400元-416元）为基数来计算加班费。虽张朝辉、净波餐饮公司在劳动合同中补充约定以月基本工资计算加班工资，但该约定违法了法律规定，应属无效，故对净波餐饮公司主张以基本工资计算加班工资的抗辩，原审法院不予采纳。综上，净波餐饮公司应向张朝辉支付延时加班工资1304.82元（1984元／月÷21.75天／月÷8小时／天×150%×76.29小时），净波餐饮公司已向张朝辉支付了加班费832元（416元／月×2个月），故净波餐饮公司还应向张朝辉支付延时加班费472.82元（1304.82元-832元）。虽然张朝辉的考勤打卡时间存在提前和推迟的情形，但张朝辉未向原审法院提供证据证明该部分加班系净波餐饮公司安排其加班的事实，且结合张朝辉庭审中自认其存在提前打卡的情形及净波餐饮公司提供的员工证明，故对张朝辉要求净波餐饮公司支付超出上述原审法院核算部分的延时加班费的诉请，原审法院不予支持。由于净波餐饮公司实行的是综合计算工时工作制，故张朝辉要求净波餐饮公司支付休息日加班工资的诉请，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、宁波市海曙净波餐饮有限公司向张朝辉支付健康检查费133元；二、宁波市海曙净波餐饮有限公司向张朝辉支付2013年10月5日至12月5日期间延时加班工资472.82元；以上第一、第二项合计，宁波市海曙净波餐饮有限公司应向张朝辉支付605.82元，该款在判决书生效之日起十日内付清；三、驳回张朝辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波市海曙净波餐饮有限公司负担。

　　宣判后，原审原告张朝辉不服，向本院提起上诉称：1.上诉人并没有主动离职，是被上诉人违法解除劳动关系，应支付赔偿金。2.上诉人连续工作2个月，没有一次缺勤记录，却仅仅发了一个月的全勤奖。被上诉人还应支付一个月全勤奖。3.上诉人存在休息日加班和延时加班，被上诉人应支付相应的加班工资。请求撤销原判第二、三项判决主文，依法改判：1.净波餐饮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金2400元；2.净波餐饮公司支付一个月的全勤奖100元；3.净波餐饮公司支付欠发工资及休息日加班费合计1908.90元；4.净波餐饮公司支付延长工作时间的加班费1396.30元。

　　净波餐饮公司在二审中答辩称：被上诉人不存在非法解除劳动合同的情形，上诉人在试用期内，只需提前3天通知即可解除劳动关系；全勤奖不存在，因为全勤奖按自然月发放，上诉人只有在11月份做满整个自然月才能取得全勤奖；加班费不存在，因为被上诉人单位实行综合计算工时工作制。

　　二审期间，上诉人张朝辉与被上诉人净波餐饮公司均未向本院提交新证据。

　　二审中，上诉人对原判认定的“值班日的工作时间为上午11点到下午4点30分，正常工作日的工作时间为上午9点30分到下午2点”这一节事实有异议，认为该事实与被上诉人在仲裁笔录中的说法不一致，在仲裁笔录中被上诉人认为“值班日的工作时间为上午11点半到下午4点30分，正常工作日的工作时间为上午9点30分到下午13点30分”。本院经审查认为，根据一审法院的庭审笔录，被上诉人在一审中陈述：“公司规定的工作时间是9：30-14：00，中间有半小时吃饭时间；下午上班时间为16：00-20：30，中间有半小时吃饭。值班人员是11点上班到下午4点，晚上是6点上班到9点下班”，对此上诉人在一审中认为“对方说的工作时间是正确的，但是中午值班时间是11：00-16：30，晚上值班时间是对的”，据此原审法院根据双方在庭审中的陈述认定上述事实并无不当。故上诉人提出的异议，缺乏依据，本院不予支持。被上诉人对原判认定的事实没有异议。故二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。

　　本院认为：本案中，与张朝辉发生纠纷的主管并非净波餐饮公司的法定代表人或人事经理，亦没有取得该公司的相应授权，并不享有劳动合同的解除权，故该主管并不能代表净波餐饮公司，其作出的“如不服从工作安排，张朝辉下午就不用上班了，3天后到单位结算工资”的意思表示，并非净波餐饮公司的真实意思表示，不能据此认定净波餐饮公司具有解除劳动合同的意思表示。况且净波餐饮公司的店长及人事经理在事后已向张朝辉明确表示，要求其继续回单位上班，但遭张朝辉拒绝，后张朝辉亦未再继续去净波餐饮公司上班。由此可见，在该主管作出上述意思表示之后，并没有取得净波餐饮公司的追认，据此应认定净波餐饮公司既没有解除劳动合同的意思表示，更没有解除劳动合同的行为。而张朝辉在与其主管发生纠纷之后，明确拒绝净波餐饮公司挽留其继续上班的意思表示，未再到净波餐饮公司上班。故原审法院认定张朝辉与净波餐饮公司之间的劳动合同至此解除，劳动合同解除的原因为张朝辉自动离职，并无不当。张朝辉据此要求净波餐饮公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。

　　对于张朝辉主张的全勤奖，因全勤奖并非法定的工资报酬，净波餐饮公司享有自主决定权，而根据净波餐饮公司的薪资制度，员工只有在具备一个自然完整月度的出勤情况下才可以取得全勤奖，现张朝辉在净波餐饮公司工作期间符合该项奖金发放条件的仅一个自然月度，且净波餐饮公司已经实际发放，故张朝辉要求净波餐饮公司发放额外一个月全勤奖的诉请，缺乏依据，本院不予支持。

　　至于张朝辉要求净波餐饮公司支付欠发工资的诉请，因未经仲裁前置程序，本院不予审理。

　　用人单位安排加班的，应当支付加班费。净波餐饮公司实行以季为周期的综合计算工时工作制，虽然张朝辉离职时还未满一个季度的计算周期，但净波餐饮公司对员工实行的是每周正常工作五天、值班一天、休息一天的工作时间模式，该工作模式是固定的，故关于加班费的计算可参照以周为周期的综合计算工时工作制。原审法院根据张朝辉的工作时间、工资水平以及加班工资的支付情况，确定净波餐饮公司还应向张朝辉支付延时加班费472.82元并无不当。

　　至于张朝辉要求净波餐饮公司支付休息日加班工资的诉请，因净波餐饮公司与张朝辉在劳动合同中约定实行综合计算工时工作制，且已经核准，故该诉请缺乏法律依据，本院不予支持。

　　综上，原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决得当。上诉人之诉，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费10元，由上诉人张朝辉负担。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　马金平

审 判 员　陈士涛

审 判 员　樊瑞娟

二〇一四年八月七日

代书记员　刘建军 

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